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生活中的性权利
舆论空间、生活实体与法律演进——以嫖宿幼女罪可罚观念为中心
作者:赵军  时间:2015年10月06日
来源:《法学》2015年第8期
 

赵 军*

(原文载于《法学》2015年第8)

摘要:定量研究显示,嫖宿幼女在普通受访者观念中的可罚性远低于现行刑法的规定,这与舆论空间中要求加重该罪刑罚当量的强势话语完全相反。可见,网络环境下舆论空间所呈现的“意见气候”未必是真实民意的反映,“沉默螺旋”下的“舆情”与现实生活实体可能存在巨大错位,若任由舆论操作不当影响、控制、甚至主导法律演进的方向与路径,立法、司法、执法活动就有偏离应然航向的危险。

关键词:嫖宿幼女   沉默螺旋   民意   舆论操纵  决策树

一、问题提出及文献回顾

从犯罪统计看,嫖宿幼女绝非多发案件[①],其对日常生活的影响远非盗窃、抢劫、诈骗等多发罪案可比;从危害后果看,这种在小众群体中稀疏发生的罪案与食品安全、环境安全等公害犯罪的波及面不可同日而语;从侵害方式看,嫖宿幼女不具备杀人、伤害、绑架、爆炸等严重暴力犯罪的急迫性;而就犯罪对社会生活整体的影响而论,诸如贪腐一类的结构性犯罪对当今中国无疑更具权重意义。然而,就是这样一个非多发、非急迫、与绝大多数人自身法益无直接关联、与社会整体秩序联系相对松散的犯罪,近年来却借助传统及新兴媒体的持续聚焦,演变为一个广受关注的焦点议题,围绕该罪存废的争论迅即从大众舆论空间延至学术研究领域。[②]是何种力量、透过何种机制,促成了社会对这一与大众日常生活相距较远犯罪的强力聚焦?这本身就是一个值得研究的问题。

更值得注意的是,围绕该问题的争论虽然激烈,但激辩各方的基点却呈现出相当的一致,那就是:嫖宿幼女对被害幼女危害极其严重,当严惩;最严重的嫖宿幼女犯罪与最严重的强奸犯罪之可罚性相当,在应然层面都应或都可施以极刑。主张取消嫖宿幼女罪的学者,一般要求直接将嫖宿幼女作为强奸罪(奸淫幼女)处理以保留对之适用重刑(死刑)的可能,确保刑法对幼女的“无歧视(无差别)保护”和“优先保护”;[2] [3]个别主张废除该罪的学者独辟蹊径,提出将嫖宿幼女视为强迫(幼女)卖淫罪之特殊形式处理,以强迫卖淫罪之死刑设置规制嫖宿幼女行为;[4]在主张保留嫖宿幼女罪的阵营内,有学者为达成以死刑规制严重嫖宿幼女行为的目的,提出将嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪理解为“竞合关系”,对一般嫖宿幼女行为适用嫖宿幼女罪之刑,对严重嫖宿幼女行为(如嫖宿多名幼女,在公共场所当众嫖宿等)则依刑法第236条第3款处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;[5] [6]另一部分反对废除嫖宿幼女罪的学者虽在法律适用上否认对嫖宿幼女适用强奸罪之加重法定刑的可能,但在应然上也对现行法在两罪法定刑设置上的“轻重无序”提出了批评。[7]在公共舆论空间,要求对嫖宿幼女罪适用更重刑罚的观念呈现得更为集中,《法制日报》视点新闻部联合搜狐网对如何看待废除嫖宿幼女罪的在线调查显示,91.9%的受访网友认为应尽快废除嫖宿幼女罪,以便按强奸罪的法定刑重罚相关行为。[8]

在此舆论氛围下,最高司法机关不得不先于立法机关表态支持废除嫖宿幼女罪,并透过最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》急剧压缩该罪在现实司法中的适用空间,该做法事实上是在倒逼立法机关顺应舆情尽快废除嫖宿幼女罪。[1]以中国现实政治及法治语境论,该罪之废除几无悬念,只是时间问题。然而,这就为我们提出了一个更深层的问题:在这轮法律演进中,我们可以听到媒体、公知、网络意见领袖、司(执)法机关以及专业学者的声音,我们还可以听到由网友汇聚而成虽嘈杂却可辨的和音或杂音,可唯有两类最重要、最具发言权的主体却被排除在这场喧嚣讨论的议事厅外——作为该项立法保护对象的幼女以及作为法律合法性最终来源的普通公民。

现实中,性工作经历对幼女究竟有着怎样的影响?影响程度如何?这些影响在不同案件中如何呈现,又有着怎样的分别?针对不同案件如何处理才真正符合她们具体的、语境化的、个体化的利益诉求?所有这些事关当事人切身利益、需由当事人自主表达的内容,在该轮法律讨论中均被一套极为简化的“通用话语”所覆盖。——与幼女发生性关系是对幼女身心的极大摧残,会对她们构成永久伤害,应对这样的伤害者施以重刑乃至极刑。“被害幼女”因无从发声而沦为波伏娃笔下那种自在的、非本真的、丧失自我的“他者”(the other),她们作为次要者、“次等族类”[9]的声音被整体淹没,由此导出的法律即便出于保护、拯救的良善动机,也未必能契合被保护、被拯救者的实际利益。

另一方面,作为法律合法性来源的普通公民在法律演进中的失声与缺席,对于转型中国民主法治建设的潜在威胁则更值得警惕。剔除嫖宿幼女罪名相较于强奸罪名对被害幼女的更大“污名”,剔除幼女性承诺之有效性在此两罪中的逻辑矛盾等理论性、技术性、附随性或次要性争议,推动此轮法律演进的实质动因或曰核心诉求只有一个——加大对嫖宿幼女的处罚力度,对严重嫖宿幼女行为适用无期徒刑甚至死刑。对此,透过媒体、尤其是网络空间的互动、博弈及话语传播,实际参加并推动该轮法律演进的各方已达成相当程度的共识,可问题是,媒体人、公知、网络意见领袖、司(执)法机关、专业学者、乃至热衷上网并积极参与网络互动的网友只是社会总人口的少数,只是中国社会的特定人群,他们在公共舆论空间的意见表达,就一定能够代表全体中国人的观念吗?从概率学和抽样原理看,显然不能。由此,采符合学术规范的方法对普通民众在此问题上的看法进行测量,以检测该轮法律演进与普通民众实际想法的契合度或偏离度便成为必要。否则,“沉默的大多数”就会因传统媒体及新兴网络手段对特定声音的放大而失声,舆论重压之下的执法、司法乃至立法动作就可能因而偏离应然航道,并最终失去普通民众的支持。

关于“被害幼女的声音”笔者已有所涉猎,[10]本研究重点呈现作为法律合法性来源的普通公民的声音。

二、本研究的方法

(一)抽样

样本推断总体的能力来自抽样的随机性,而要在全国范围内展开大规模随机抽样,所需人、财、物力暂为笔者所不及。作为折中,本研究选择中部某市[③]展开,调查对象为该地区1860岁的成年人口。首先采等距离法在该地15个县级地理区域中随机抽取三个区(县)作为初级抽样单位(PSU),再依三区(县)人口比例确定所需抽取的社区(村)数额,依各自社区(村)数额和抽样规模计算抽样间距,等距抽取20个社区(村)为终端调查点,最后在每个终端调查点依户籍人口和暂住人口名册等距抽取100人备查。最终实际预约的人数约占抽样人数的72%,除去联系不上、“人在外地”、“时间对不上”等客观原因而未接受调查的情况,预约后拒绝答题者占成功预约人数的1.95%[④]在参加答题的受访者中,因操作等原因形成无效问卷的占1.23%(无效问卷率),最终有效样本为1010人。有效样本的主要人口学特征是:(1男性495人,女性515人,比例为49:51,基本符合要求;(2)样本中1850岁的成年人与5160岁的老年人比率为3.95:1,接近全国人口4.13:1的比值;(3)样本中非本地户籍人口占样本总量的26.9%,与该地调查前一月暂住人口占总人口28.7%的数值相当。由此,本调查抽样精度可以接受。

(二)测量工具

为有效保护受访者隐私,本研究采匿名电脑调查法。调查员向受访者演示操作方法后,在整个答题过程中都会坐到受访者的对面,包括调查员在内的任何人都不知道受访者回答的具体内容,这为受访者如实填答提供了技术保障。问卷由笔者2004年、2008年两次性工作问题调查问卷改进而来[11] P477[12]P498。问卷在经电子化处理后,进行了试操作,能够为具备基本汉字阅读能力者顺利使用。[]

(三)数据分析方法

本文数据分析方法为:频数统计、单样本T检验、决策树模型。

三、数据结果

(一)嫖宿幼女可罚观念的样本分布及其与舆论态势的对比

该轮法律争议最重要、最实质的焦点落脚于现行嫖宿幼女罪的最高法定刑(十五年有期徒刑)是否足以惩罚极端严重的嫖宿幼女行为,有无必要动用无期徒刑、死刑对之严罚。据刑法对强奸罪加重情节的规定,并结合嫖宿幼女罪排除暴力、胁迫等行为手段的构成特征,所谓最严重的嫖宿幼女通常被假定为两种情形:一是嫖宿多名幼女,二是在公共场所当众嫖宿。因嫖宿幼女在事实层面很难或极少在公共场所当众进行,故较有现实意义的假定类型其实就是指嫖宿众多幼女的情况。为测量受访者对嫖宿众多幼女的态度,笔者设计的问题是:“李先生先后在某发廊与11名不满14岁的小姐发生了性关系,每次支付小费500元。对于李先生的行为(他总共实施了11次这种行为),您认为应该(只考虑您自己的想法,不要考虑现行法律的规定)[⑥]”作为对照,笔者紧接着询问了受访者对单次嫖宿幼女的看法,题目是:“李先生的朋友严先生得知该情况后,也在该发廊内与一名不满14岁的小姐发生了性关系,同样支付小费500元。对于李先生的朋友严先生的行为(他只实施了1次这种行为),您认为应该:(只考虑您自己的想法,不要考虑现行法律的规定)”。两道题目都根据我国法律规定及执法、司法实践,提供了从“不处罚”到“死刑”共计12个“格”或“级”供受访者任意选择。[]

有关极重嫖宿幼女的可罚观念分布(表1

频率

百分比

有效百分比

累积百分比

有效

不处罚

19

1.9

1.9

1.9

7日以下拘留

20

2.0

2.0

3.9

15日以下拘留

42

4.2

4.2

8.0

6月以下拘役

62

6.1

6.1

14.2

1年以下有期徒刑

93

9.2

9.2

23.4

3年以下有期徒刑

161

15.9

15.9

39.3

5年以下有期徒刑

116

11.5

11.5

50.8

7年以下有期徒刑

67

6.6

6.6

57.4

10年以下有期徒刑

129

12.8

12.8

70.2

15年以下有期徒刑

122

12.1

12.1

82.3

无期徒刑

89

8.8

8.8

91.1

死刑

90

8.9

8.9

100.0

合计

1010

100.0

100.0

    由表1可见,对于嫖宿11名幼女的极端严重案例,82.3%的受访者在现行嫖宿幼女罪法定刑之内作出了选择,支持提高嫖宿幼女法定刑的受访者不到20%,认为有必要对这种犯罪适用死刑的受访者不足10%,这与舆论空间呈现的以对类似行为适用死刑为核心诉求的“优势民意”大相径庭。

有关较轻嫖宿幼女的可罚观念分布(表2

频率

百分比

有效百分比

累积百分比

有效

不处罚

52

5.1

5.1

5.1

7日以下拘留

50

5.0

5.0

10.1

15日以下拘留

96

9.5

9.5

19.6

6月以下拘役

108

10.7

10.7

30.3

1年以下有期徒刑

169

16.7

16.7

47.0

3年以下有期徒刑

144

14.3

14.3

61.3

5年以下有期徒刑

97

9.6

9.6

70.9

7年以下有期徒刑

53

5.2

5.2

76.1

10年以下有期徒刑

98

9.7

9.7

85.8

15年以下有期徒刑

55

5.4

5.4

91.3

无期徒刑

60

5.9

5.9

97.2

死刑

28

2.8

2.8

100.0

合计

1010

100.0

100.0

更令人“惊讶”的是,居然有超过七成的受访者支持对于较轻的嫖宿幼女行为(只实施了1次)在现行嫖宿幼女罪法定刑之下(五年以下有期徒刑)进行处理,舆论空间对嫖宿幼女空前浓烈的严罚氛围、“零容忍”的强势话语在样本中呈现出完全相反的局面。可见,强势舆论所反映的未必是真实民意。只要本研究的测量精度被认可,就应接受这样的研究假设:在该轮有关嫖宿幼女问题的公共讨论中,传统媒体及网络空间所呈现的舆论态势相对普通公众的真实民意发生了剧烈形变,真正的“主流民意”反倒处于被淹没、被遮蔽的状态。

    (二)嫖宿幼女整体可罚观念与现行法定刑的对比

受访者对嫖宿幼女的整体可罚观念及其与现行嫖宿幼女罪法定刑的对比,可从极重嫖宿幼女及较轻嫖宿幼女两方面分别考察。

依现行法,嫖宿11名幼女之严重犯行应在15年以下有期徒刑的最高幅度内处刑,这相当于问卷量表处罚等级的第10级。样本显示,该行为的处罚均值为7.58级,[]标准差2.810,均值标准误0.88,比代表现行法处罚强度的第10级轻2.424级,约处于7年以下有期徒刑的处罚区间内。以现行法处罚强度之第10级为检验值,对样本进行T检验,双侧sig值为0.000,表明即便在0.001的显著水平下也应接受受访者对极重嫖宿幼女行为的可罚观念轻于现行法的结论(见表3)。

单个样本有关极重嫖宿幼女可罚等级的检验(表3

检验值 = 10

t

df

Sig. (双侧)

均值差值

差分的95% 置信区间

下限

上限

极重嫖宿幼女可罚等级

-27.413

1009

.000

-2.424

-2.60

-2.25

    同样依现行法,嫖宿1名幼女的较轻犯行应在5年以上有期徒刑的最轻幅度内量刑,这相当于问卷量表处罚等级的第8级。样本显示,该行为的处罚等级均值为6.05级,标准差2.841,均值标准误0.89,比代表现行法处罚强度的第8级轻1.949级,约处于3年以下有期徒刑的处罚区间内。以现行法处罚强度之第8级为检验值,对样本进行T检验,双侧sig值为0.000,表明即便在0.001的显著水平下也应接受受访者对较轻嫖宿幼女行为的可罚观念轻于现行法的结论(见表4)。

单个样本有关较轻嫖宿幼女可罚等级的检验(表4

检验值= 8

t

df

Sig. (双侧)

均值差值

差分的95% 置信区间

下限

上限

较轻嫖宿幼女可罚等级

-21.800

1009

.000

-1.949

-2.12

-1.77

    两方综合来看,普通受访者对嫖宿幼女罪可罚性的看法均大幅轻于现行刑法之规定。由此,舆论空间中有关现行法嫖宿幼女罪刑罚设置过轻的强势话语[13]缺乏真实民意基础。

(三)影响嫖宿幼女行为可罚观念的相关因素

问卷对受访者围绕极重与较轻嫖宿幼女两类行为的可罚观念分别进行了测量,对这两个变量进行因子分析,[]可提取出一个反映受访者对包括极重与较轻嫖宿幼女在内的抽样意义“嫖宿幼女行为”可罚观念的新变量——“嫖宿幼女可罚度”。[]以此新变量为因变量,以反映受访者个体特征及生活状况的若干变量为自变量,采CHAID增长方法建立决策树模型[11]如下。

    模型数据可见,以下五个变量对抽样意义的嫖宿幼女可罚观念发生了影响:(1)性别:女性受访者的平均可罚度为0.154,高于全体受访者0.000及男性受访者-0.161的可罚度均值,嫖宿幼女罪作为一个以未成年女性为被害人、以成年男性为加害人的特殊犯罪(极端案例除外),在性别情感和性别立场因素推动下受到女性群体更为严厉的负面评价,是极自然的;(2)流动性:在户籍地生活的女性受访者的平均可罚度为0.239,高于全体受访者0.000及在户籍地以外生活女性受访者-0.152的可罚度均值,该数据支持了笔者有关流动性可以提高人们对“反秩序现象”的耐受力、从而降低人们对“无被害人犯罪”[12]严罚期待的假设,一定程度上反映了流动性小的女性或者说本地女性(主要是城市中的本地女性)更为“娇贵化”的情感结构[15]、对“秩序感”的更高追求,以及流动性大的女性对“无被害人”之“反秩序现象”的“见怪不怪”、更强的容忍甚或某种程度的理解;(3)知识水平:上过高中、中专、职业高中、初中等中等知识程度的女性受访者的平均可罚度为0.136,高于上过大专、本科、研究生等高等知识程度女性受访者以及仅上过小学或没上过学的低等知识程度女性受访者-0.472的可罚度均值,这说明嫖宿幼女危害极其严重、需以重刑甚至极刑加以惩罚的话语更多被中等知识程度的女性所接受,而受到更高程度教育的、更具独立理性思维的女性以及更少接受体制性教育灌输和公共媒介信息干扰的低等知识程度女性,均更少受此类严罚话语的影响;(4)知识结构:没有学习过法律的男性受访者平均可罚度为-0.088,高于学习过法律的男性受访者-0.342的可罚度均值,这应该能够反映出诸如非暴力犯罪的可罚性较低、死刑应严格限制适用、严刑峻法无益于社会问题解决等法学思维对男性可罚观念的影响;(5)与性产业的关系:住宅附近没有各种涉性场所[13]女性受访者的平均可罚度为0.373,高于生活于各种涉性场所周边女性受访者0.119的可罚度均值,也就是说,要求以更严厉手段规制嫖宿幼女的女性更多是距性产业相对较远、对性产业缺乏了解和理解的女性。

四、分析与讨论

(一)嫖宿幼女罪的法定刑是否轻于国民期待?

1996年修订刑法时,立法机关“考虑到嫖宿幼女罪中的幼女有卖淫行为,与强奸罪中的受害者相比,二者是有一定区别的,对嫖宿幼女行为单独定罪并规定独立的法定刑比较妥当。”[16]P584 严厉打击嫖宿幼女的行为,立法机关最终在1997修订刑法中以5年有期徒刑为法定最低刑单独设置了嫖宿幼女罪,该设置比强奸罪、抢劫罪、故意杀人罪等严重暴力犯罪的起点刑还要高出2年。另一方面,或许考虑到嫖宿幼女非暴力犯罪的性质,从限制死刑的角度出发,立法者并未像强奸罪那样为该罪配置死刑。于是,所谓嫖宿幼女罪刑罚设置过轻,尤其是法定最高刑未与强奸罪之死刑持平,便成为推动本轮法律演进、要求废除该罪最为重要的实质理由。在舆论空间中,该罪甚至被直观简化为“为权贵强奸下一代专设的免死通道”。 [13]一时间,现行嫖宿幼女罪法定最高刑设置过轻,或者更直接地说,立法者应为嫖宿幼女配置死刑的观点,在舆论空间成为“强势话语”,这也成为推动最高法院公开表态支持废除该罪的直接动力源。毕竟,及时回应“民众关切”以取得“民意支持”,对于直面具体案件的司法机关营造良好的司法环境至关重要。[14]

不过,由前文数据分析可见,样本对极端严重嫖宿幼女的平均处罚强度仅处于7年以下有期徒刑处罚区间,而对较轻嫖宿幼女行为的平均处罚强度更落入3年以下有期徒刑处罚区间。与之对照,现行嫖宿幼女罪515年有期徒刑的法定刑设置显然不轻,反倒存在过重的可能。同时,样本中支持对极重嫖宿幼女行为适用死刑者仅占8.9%,即便加上8.8%支持对极重嫖宿幼女行为适用无期徒刑的受访者,支持在现行法基础上加重嫖宿幼女行为处罚力度的受访者也不到全样本的18%。只要本调查抽样精度可以接受,那么,我们恐怕就不得不面对这样一个令人惊讶的事实:舆论空间中指摘现行嫖宿幼女罪刑罚设置过轻,尤其是要求对此类行为动用死刑的“强势话语”,与实际民意发生了“南辕北辙”式的背离。也就是说,现行嫖宿幼女罪法定刑并不轻于国民期待,但法律却开始在舆论“强势话语”的压力下被迫向加重该罪刑罚当量的方向演进。通常说来,关注舆情、倾听“人民呼声”能够在相当程度上帮助立法者、司法者、法律研究者等“法律人”获得宝贵的社会背景参照,从而避免法律制定、适用及研究与社会现实生活脱节。但本轮法律演进却出现了完全相反的局面:加重嫖宿幼女刑罚当量以顺应舆论风向,恰与普通民众的整体意见背道而驰。

(二)“错位舆论”是如何炼成的?

“强势话语”如何在真实民意之外迅速构建并达成影响法律演进的实际效果?对此,我们不妨简单梳理一下该轮法律演进得以强力推进的关键环节。

第一,特别案件的聚焦与“公共情绪”的营造。要围绕某一法律问题形成强而有力的舆论态势,最便捷的方式就是选择有吸引力、有话题性的特别案件进行“议题设置”,[15]并借助案件争点在舆论空间营造出利于达成某种诉求的“公共情绪”。这种“公共情绪”未必为社会公众所共有,但一定要在舆论空间强化呈现,并取得主导性的优势地位。以在此轮法律演进中具有标杆意义的“贵州习水案”为例,它以一种不太复杂的案情[16]成功聚合了性、幼女/学生、暴力胁迫(打毒针、拍裸照)、官员/商人/人大代表/教师这些在当下中国最具吸引力的传播元素。“官员—幼女”、“教师—学生”这种极具权力象征意味的身份对照与“加害—被害”、“性侵—失贞”的勾连,足以激起人们对权贵阶层恃强凌弱、荒淫无度、横行霸道的集体想像,一起普通的、与公权行使毫无关联的性犯罪案件被赋予了反权贵、反腐败、维护社会公义之类的宏大意义,仇富、仇官以及其它不满社会现状的复杂情绪得以迅速汇聚;“打毒针”、“拍裸照”等恶毒威胁手段与居于弱势性别、弱势年龄交汇点上的“幼女”以及“破处”、“失贞”这种在中国传统性观念中无比巨大的“人生悲剧”相结合,自然能激起网民的极度同情与愤慨;而“女儿”、“学生”这些原本应该在家庭、学校呵护下健康快乐成长的“花朵”,竟会在某个看似风平浪静的傍晚落入“万劫不覆”的渊薮,这更足以让为人父母者不寒而栗,从而在公共舆论空间中挑起并凝聚为“不杀不足以平民愤”的报应诉求。然而,该案的特殊之处还在于:直接以暴力威胁方法强迫幼女卖淫从而最可能被适用死刑“以平民愤”的行为人,却因刑事责任年龄的原因无法追究(他们是与被害幼女几乎同龄的孩子)。于是,舆论的怒火被全部导向这些具有官员、商人、人大代表或教师身份的嫖宿者。在法院以嫖宿幼女罪依法判处各被告人7-14年有期徒刑后,要求罪犯以死谢罪的“公共情绪”最终转化为对嫖宿幼女罪法定刑设置“过轻”的强烈不满。这种“公共情绪”在其后发生的数起嫖宿幼女案中被一再强化,成为推动本轮法律演进的重要“情感动力”。[17]

第二,特定切点的选择与公知传媒的推动。要推动包括法律在内的任何公共政策发生改变,仅靠营造“公共情绪”还不够,还要构建起在舆论空间中占据优势地位的“公共话语”。为此,推动者首先找到了一些解构嫖宿幼女罪合理性的理由。[19]——强奸罪否认幼女性承诺的有效性,嫖宿幼女罪的逻辑却与此矛盾;嫖宿幼女罪的罪名相对强奸罪对被害幼女具有更强的污名效应,如此等等。不过,这种理论化、逻辑化或者不太为大众理解、在国人眼中多少有些“形式主义”、“换汤不换药”的理由,显然还不够有力。为补强论点,推动者们不得不寻找更具实质性、更能直接证明现行法处罚“过轻”的证据。但其实,要论证一项起点刑高达5年有期徒刑的非暴力犯罪刑罚设置“过轻”,在刑法理论上极为困难。[18]为此,推动者小心翼翼地选取、拿捏有利的角度与分寸,重点从四个维度展开论述:一、淡化嫖宿幼女罪起点刑高于强奸罪的一面,突出嫖宿幼女罪法定最高刑低于强奸罪的一面,且对以平和样态[19]发生的嫖宿幼女案难以具备强奸罪之加重情节、以非平和样态“嫖宿幼女”则进入强奸罪或强迫卖淫罪规制领域的事实予以回避;[21]二、强调国外没有或少有(类似)嫖宿幼女罪、相关行为被纳入“更重”之强奸罪规制的立法模式,刻意忽略国外相关行为的实际刑罚力度并不高于、甚至轻于我国嫖宿幼女罪刑罚当量的事实[22] [23](法定最高刑、法定最低刑皆然[20]);三、利用一般民众及许多人文领域学者不熟悉数据分析基本规则的弱点,在并不确切的所谓“性侵幼女现象增加”与设立嫖宿幼女罪之间搭建起臆想的联系,构建出嫖宿幼女罪轻纵、促成甚或鼓励性侵幼女的“因果链条”;[2] [26]四、无视司法实务对平和样态之奸淫幼女型强奸罪刑罚裁量的实际状况以及刑法对强奸罪情节加重犯的严格限定,直接从嫖宿幼女罪与强奸罪法定刑设置上的形式差异导出现行法对被嫖宿幼女未予“平等保护”的结论。[2]这些由特定方向切入、精心拿捏包装的理由在各路公知、媒体的强力推动下,迅速为相当部分网友所追捧,并籍由微博、微信、论坛等自媒体渠道进一步传播、重构、放大,从而取得某种“公共话语”的地位。一些明显不靠谱、但却很容易激起道德义愤的说法也在这一过程中被演绎得神乎其神并广为流传。[21]

第三,道德高地的占领与异己声音的压制。一般说来,在公开、透明、自由的舆论氛围中,透过各种观念的多元表达、各种资讯的充分传播,“公共情绪”及“公共话语”能够在一定程度上达成自我调适、自我修正和自我平衡。若不从某一时点而从一个较长的时段考察,舆论空间的“公共情绪”及“公共话语”与实际民意存在着相当的趋同性。然而,一旦被营造起来的“公共情绪”及“公共话语”占据了道德高地,它就能对异己声音形成有效压制,从而牢牢把持其在公共空间的优势地位。从刑法为嫖宿幼女罪设计的构成要件看,这个罪非为权贵所专设,且明确排除了暴力、胁迫等非平和样态;从现实发生的嫖宿幼女案看,嫖宿人并不都是恃强凌弱、人面兽心、极尽蹂躏之能事的贪官污吏、奸商巨贾,被嫖宿的幼女也不全都以泪洗面、受尽欺凌、苦不堪言、万劫不覆(否则就可能成立强迫卖淫罪或强奸罪)。[10]但面对已在舆论空间构建起来的“通用脚本”,人们很难再从日常生活经验(不是强迫何谈罪大恶极?)或刑法基本理论(非暴力犯罪的死刑限缩、罪责刑相适应)出发,对加重嫖宿幼女刑罚当量,尤其是对之适用死刑的诉求提出明确而有力的反对与质疑。如果你的道德立场没有问题,没有一些不可告人的想法或念头,你何以会为嫖宿幼女者“鸣冤叫屈”?何以会为权贵阶层张目?何以会为父权制的“强奸文化”辩护?将遭受“性别加年龄加阶级三重宰制”[22]的幼女从“水深火热”中拯救出来,莫不是动了你的奶酪?于是便出现了这样一种“社会奇观”:舆论空间对废除嫖宿幼女罪的讨论热火朝天,大批刑法学者及刑事司法实务工作者却“冷眼旁观”;[13]网络论坛、网站调查中要求加重嫖宿幼女刑罚力度的呼声极为强烈,采科学方法抽样调查出的民众意见却与之南辕北辙。与前网络时代传统媒体掌控者依靠公权操控舆论风向不同,网络时代的新媒体工具为未必掌握政治权力及商业资本的道德高地占据者提供了压制“沉默的大多数”、制造变异“舆情”可能,这种伪装为“民意”的“错位舆论”因其强烈的民间色彩和自发特质而对国家立法、司法活动构成了更为实质的压力,其潜在危害更值得警惕。

(三)“沉默的螺旋”怎样威胁刑事法治?

伊丽莎白·诺尔-纽曼的“沉默的螺旋”(the spiral of silence)理论认为:如果人们觉得自己的观点是公众中的少数派,他们就会因害怕遭到孤立而选择沉默;如果他们觉得自己的看法与多数人一致,他们就会大胆发表扩散自己的观点于是,在公共空间中占据优势地位的意见发声会越来越强大,沦为劣势意见的发声则会越来越弱小,形成一方越来越大声疾呼,而另一方越来越沉默下去的螺旋式过程[29]在现代资讯社会,人们对于“多数派”、“优势地位”的判断更多是依据某种并不准确的准感官统计能力”quasi-statistical organ[23]基于传播媒介所呈现的“意见气候”(opinion climate)得出的,这种可能受多重因素影响的“意见气候”一旦与真实民意分布发生重大偏离,“沉默的螺旋”就可能将少数人的意见作为“主流民意”呈现给公众及决策者,从而对公共政策的合理制定形成不当干扰。在有关嫖宿幼女罪的法律演进中,“沉默的螺旋”在相当程度上扮演了这样的角色,对刑事法治构成了实质性威胁。这种威胁主要体现在如下五个方面:

第一,少数代替多数。本轮法律演进的推动者通过聚焦特定案例营造“公共情绪”、选择合适切入点构建“公共话语”、占据道德高地压制异己声音等一整套手法,将不到总人口18%的少数派意见演化为“意见气候”中的“多数派意见”及“优势意见”,并最终迫使最高司法机关表态支持废除并最大限度架空嫖宿幼女罪,从而在修法之前部分满足加重处罚相关行为这一事实上的少数派诉求。少数人非基于法定权利即可通过舆论操控逼迫多数人屈从,逼迫司法机关加重相关行为的处罚力度,甚或进一步推动刑事立法的转向,这本身就是对刑法安定性及法治国家议事规则的破坏。

第二,非法治思维代替法治思维。从统计数据看,无法律学习经历的男性受访者的平均可罚度明显高于有法律学习经历的男性受访者,成为推动加重嫖宿幼女刑罚当量的民众基础;从“意见气候”看,诸如非暴力犯罪的可罚性低于暴力犯罪、死刑应被严格限制适用于最严重的暴力犯罪、严刑峻法无益社会问题解决等法治话语在有关嫖宿幼女的公共讨论中极为微弱,具有强烈道德义愤及“暴力刑法”色彩的非法治话语则甚嚣尘上并成为“主流”。

第三,情绪宣泄代替理性思考。网络为普通人自由表达提供了广阔空间,但网络讨论也容易出现“立场大于逻辑”、人身攻击、“不问事实依仗情绪发言”、见政府必反、逢官逢富必反等情绪化、非理性倾向。[30] [31]尤其在涉及民族、道德、腐败、社会公平等立场性议题时,情绪激昂者通常会更积极地投入网络讨论,理性温和者的发言愿望却相对消极,一旦发言内容“不合胃口”也更容易遭到前者的声讨与追杀。结果,极端化、情绪化的非理性言论在这类讨论中往往受到追捧并充斥网络。前文数据可见,倾向于加重处罚的人更多由与嫖宿幼女之犯罪对象同性别的、“情感动力”更为强烈的女性,以及更容易接受舆论单向灌输与情绪感染、相对缺乏独立理性思考能力的中等教育程度者构成,那些更可能对该问题展开独立理性思考的高等教育背景者所持有的对立意见,反倒被情绪化的非理性声音所淹没。于是,法律演进遭到并非民众主体的情绪激昂者的掣肘,刑事法治的进步由此遭到非理性思维的情绪性狙击。

第四,集体想像代替真相探寻。既然由舆论场域的“公共情绪”和“公共话语”所营造的“意见气候”能够透过从众心理和趋同效应制造出“沉默的螺旋”,那么对于要求加重嫖宿幼女刑罚当量的人来说,最重要的事情莫过于构建起人们对幼女卖淫现象如何严重、卖淫幼女际遇如何悲催的集体想像。他们有关于此的“通用脚本”极力突出纯洁、无辜、无助的幼女如何被骗、被迫沦为贪官污吏、奸商巨贾的兽欲发泄工具,如何受尽鸡头打骂、老鸨盘剥,最终又如何身心俱损、万劫不覆。至于嫖宿者、被嫖宿者在现实中的多维面向,当事者之间的具体互动,尤其是被害人的真实际遇、实际诉求、经验感受,都被他们构建的“公共情绪”和“公共话语”的强音所掩盖。[10]数据显示,那些对现实性产业缺乏接触和了解的群体更倾向于支持加重嫖宿幼女的刑罚当量,由此可见以集体想像代替真相探寻对于推动此轮法律演进的关键作用。然而,刑事法治不可能建立在虚构的想像上。掩盖、无视真相,必然会对犯罪圈的合理划定、对罪责刑相适应等刑事法治原则构成致命伤害。

第五,舆论操弄代替法律规则。作为“民意政治”的一部分,我国立法、司法机关对舆情的重视程度日益增强,舆论对立法、司法的监督、促进、纠偏作用越来越明显,这本是我国民主化、法治化进程的重大成果。然而,如果不坚守法律底线,让立法、司法活动脱离法定的标准与程序运行,公共传播场域的“沉默的螺旋”就会为少数人操弄舆论误导公众并继而逼迫立法、司法偏离应然轨道埋下祸患。在司法个案中,这种被人为制造出来的“错位舆论”会对司法人员依法独立办案构成直接损害,习水案律师拒绝为被告人辩护、情绪性意见不当干预司法专业判断、[32]政法委书记开庭前指示法院“从严从重”“顶格处理”, [33]就是这种负效应的明证。在制度安排上,“沉默的螺旋”掩护下的少数人的“大声疾呼”还可能进一步逼迫决策者盲目顺从变异的“民意”,不自觉地忽略多元异质声音的倾听与科学审慎的调查研究,使某些并不足以代表“全体人民意志”的法律或政策仓促出台。最高司法机关支持废除嫖宿幼女罪的表态及其《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》当然出于及时回应舆论诉求的良善动机,但加重嫖宿幼女刑罚当量这一在舆论空间中居于优势地位的强音恰恰只是普通民众中的少数派意见,与社会生活实体完全背离。

余 论

网络环境下的舆论空间,媒体、自媒体所呈现的“意见气候”未必是真实民意的反映;“沉默的螺旋”下的“舆情”与社会生活实体可能存在巨大错位。若任由舆论操作不当影响、控制、甚至主导法律演进的方向与路径,立法、司法、执法活动就有偏离应然航向的危险。但另一方面,舆论对立法、司法、执法活动监督功能的发挥又是民主政治、民意政治的重要指标,其积极作用显而易见。两相权衡,有必要在舆论、民意与法律运行、演进的关系问题上强化“三个坚持”:其一,坚持基本的法律原则及法治理念,不为变幻不定、缺乏理性的“公共情绪”所困扰,不能因舆论对某个、某类极端个案的渲染就放弃罪刑法定、罪责刑相适应等基本刑法原则,放弃诸如非暴力犯罪死刑限缩适用的进步法治理念。其二,坚持立法、司法、执法活动的法定性,无论是制度安排层面的修法立法及司法解释,还是个案层面的司法、执法动作,都应严格依法展开。尤其在司法层面,绝不允许舆论“越位”干预本当独立展开的专业司法判断。其三,坚持公共舆论空间及学术研究领域的开放性、多样性和包容性,为“异质声音”的产生及存在提供宽松环境,以多样性意见制衡强势舆论操弄力量,为法律的现实运行及合理演进提供衡平、理性的操作空间。

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* 作者简介:赵军(1969-),男,汉族,湖北省宜昌市人,法学博士、博士后,北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、犯罪学研究所副所长,中国人民大学性社会学研究所研究员。

[] 最高法曾在一项《答复》中称:嫖宿幼女案数量较少,2010年全国收案37件,2011年全国收案30件,2012年全国收案41件,平均每个省份一年只有一件案件。[1]

[] 2014418,在百度网页中搜索关键词“嫖宿幼女”获得约4500000个结果;20099月至20143月,仅中国知网收录的篇名含“嫖宿幼女”的论文即达210篇。

[] 所谓“市”是行政区划意义上的“市”,包含城市(城区)和农村(县)。

[] 本次调查为有偿调查,并采取了一系列提高应答率的措施,故拒答率很低。

[] 完全不具备汉语阅读能力或阅读困难者,由调查员阅读问卷并代为选择答案,这种情况在本次调查中约占15%,主要为51-60岁的受访者。

[] 为了解受访者本人对相关行为的看法,避免受访者按照现行法律的规定作答,问卷在封面信总体说明部分特别注明:“答案无所谓对错,您所想的就是对的!”并在具体提问中又做了提示:“只考虑您自己的想法,不要考虑现行法律的规定”。

[] 本调查之所以未提供经济处罚手段供受访者选择,是因为相同数额的“罚款”或“罚金”对不同经济状况的人具有完全不同的意义,而自由与生命对不同阶层群体的价值差异相对较小,故以剥夺自由型处罚方式为“主尺度”探测各行为的相对可罚度更为合理。另外,为避免受访者对处罚种类产生疑惑,问卷特别注明:“备选答案中的‘拘留’、‘拘役’、‘有期徒刑’、‘无期徒刑’都是对行为人进行‘关押’的处罚方法,您可以将它们的区别仅仅理解为‘关押’时间的长短不同。”

[] 本研究反映处罚强度的变量是一个从1(不处罚)至12(死刑)的顺序变量(定序变量,ordinal measure),每个变量的取值有上下高低之别,但取值间的距离却并不一致,故将之作为连续变量进行统计分析并不严谨。不过,正如下文所呈现的,这种相对初略的统计处理并不足以影响结论本身,尚可接受。

[] 因子分析是指从变量群中提取共性因子的统计技术,可在许多变量中找出隐藏的具有代表性的因子,将相同本质的多个变量归入一个包含多个原变量信息的综合指标或公共因子,而这种更能反映事物特点和本质的综合指标或公共因子,往往不能直接观测。[14]P248

[] 采主成分分析法,提取平方和载入的累计百分比=86.496%,成分矩阵=0.930

[11] 决策树是一种预测模型,代表对象属性与对象值之间的一种映射关系。树中每个节点表示一个对象,而每个分叉路径则代表一个可能的属性值,而每个叶结点则对应从根节点到该叶节点所经历的路径所表示的对象的值。[14]P293

[12] 这里的“无被害人犯罪”是指犯罪事实上未介入暴力、强迫等排除意志自由的手段,至于法律以某种理由将被嫖宿的幼女设定为“被害人”,那是另外的问题。

[13] 该题的设计是:“在您所居住的社区附近(比如说在大概500 / 1华里的范围内)有KTV、夜总会、洗浴桑拿、按摩休闲、发廊一类的场所吗?”

[14] 事实上,最高法院的这一表态的确在网络空间得到了许多网民的支持,在舆论上得分不少。[1]

[15] 议题设置理论the agenda-setting theory由美国传播学者麦克姆斯、唐纳德·肖最早提出。这种理论认为,大众传播只要对某些问题予以重视,为公众安排议事日程,那么就能影响公众舆论。[17]

[16] 该案简要案情:200710月,袁荣会在习水县经营旅社期间,与14岁的刘某及其15岁的男友袁某商议,由后二者寻找女学生卖淫,由袁荣会提供场所并联系嫖客。袁荣会按嫖资的30%收取卫生费,剩余嫖资归刘某及其男友分配。200710月至20087月,刘某及其男友在下午放学或下晚自习期间守候在学校附近,采打毒针、拍裸照散播等威胁手段将11名女生带到袁荣会家中,由袁荣会联系嫖客进行嫖宿。被害人中有3名未满14岁的幼女,部分嫖客具有官员或教师身份。

[17] “情感动力”是潘绥铭教授提出的一个概念,它是指“推动人们去制定某种社会制度的非理性的、往往并未涉及直接利益的那些心理感受与情绪发泄的需求。”该概念与台湾社会学家何春蕤教授使用的“情感结构”概念有相似之处。[18]P79

[18] 有学者曾试图对此展开论述,但在刑法理论上很难成立。[20]

[19] “平和样态”在此语境中是指未介入暴力、胁迫(包括利用某种身份上的权力支配关系)或其它强奸犯罪中通常使用的能够使被害人不敢反抗、不能反抗、不知反抗的手段。

[20] 如《德国刑法典》第176条第1款、第176a1款规定:“对不满14岁之人实施性行为或让其与自己实施性行为的,处6个月以上10年以下自由刑;情节较轻的,处5年以下自由刑或罚金。”“具备下列情形之一的,对于第176条第1款和第2款规定的强奸儿童,处1年以上自由刑……3.行为人因其行为致被害儿童的健康遭受严重伤害的危险,或致使儿童身体或心理发育遭受严重损害的危险” [24]P91-97。又如《意大利刑法典》第600-2规定:“与未成年人包括已满14岁不满18岁的人员发生性行为,以给付钱款或其他经济利益为交换的,处以6个月至3年有期徒刑和5146欧元以上的罚金。如果第二款列举的行为是针对不满16岁的人员实施的,适用2年至5年有期徒刑。”[25]P204

[21] 最极端的说法是:嫖宿幼女罪的单独设立以及有关奸淫幼女型强奸罪的成立需行为人对幼女年龄明知的司法解释,是“对未成年少女特别有兴趣”的原最高人民法院副院长黄松有为自己“定身量制”的。[27]

[22] 女性向男性“出卖肉体”是“性别宰制”,儿童向成人提供性服务是“年龄宰制”,穷人向富人或官人“卖淫”则是“阶级宰制”。 [28]

[23] 当人长久处在媒体讯息之下,久而久之自然会具备一种准统计官能,也就是感知外在氛围的能力,能够察觉媒体所呈现的主流意见。

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