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性的人权
“自愿年龄线”与儿童“性人权”的冲突及协调——“保护”与“自愿”的博弈
作者:赵军  时间:2014年04月14日
来源:《走向性福》上集

“自愿年龄线”与儿童“性人权”的冲突及协调

——“保护”与“自愿”的博弈

    (北京师范大学刑事法律科学研究院)

《世界人权宣言》确立了“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等”的原则;《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会、文化权利国际公约》则规定了人的“自决权”——人人得自由谋求经济、社会和文化的发展,得为自己的目的自由处置其所拥有的天然财富和资源。以此为背景,1999年世界性学会(World Association for Sexuality)通过了《性权宣言》(Declaration of Sexual Rights),将性的权利界定为普世人权,这其中就包括“性自由权”(个人表达其全部性潜力之可能性)和“性自治权”(个人就其性生活自主决定之能力)。由此,所有人均享有性的自决权,有权自由决定个人的性生活,自由处置与享用作为性快乐资源的性身体(sexual body)(赵合俊,2002),只要该行为不侵害他者相同的权利即可(潘绥铭,2008)。遗憾的是,《性权宣言》对儿童的性权利,尤其是儿童的“性自治权”未做出特别规定。对儿童性权利规定最为详尽的《儿童权利公约》,因其重心在于保护儿童免受性侵害这一消极意义上的性权利,对儿童积极意义上的“性自治权”亦未明确界定[1]。这就为以儿童“最大利益”(The Best Interests)为由设置“自愿年龄线”(age of consent),禁止(与)儿童基于自愿发生性行为,提供了回旋余地。于是,类似我国刑法强奸罪中“奸淫幼女”、英美法律中“法定强奸”(Statutory Rape)的规定,在人权语境中仍可普遍存在。不过,这一立于未成年人特别保护而为各国立法广泛接受的制度安排,在价值取向及实际操作上所存有的诸多疑问却显而易见。譬如,当一个生理发育已完全成熟的“幼女”自愿甚至渴望与某位男性发生性关系时,法律对当事男子的主动追究究竟是在以特别的方式“保护儿童”,还是在毫无必要地“多管闲事”,抑或不当侵害儿童的“性人权”、国民的性自治权?又如,这一法律的实际效果是否在所有情况下均符合“被害幼女”的最大利益?均利于其人格养成、社会融入及“健康成长”?还如,该法律的严格执行,对那些真心喜爱对方且无任何伤害对方的意图及行为,甚至在性关系进程中居于被动地位的“法定强奸犯”来说,是否公平?如此等等。近年来,随着儿童性成熟年龄的普遍提前以及公民性自主意识、性人权意识的持续强化,类似疑问逐渐显化[2],自愿年龄线制度与儿童性人权的冲突及协调亟待深入研究(J.范伯格,1998)。

一.根据:自愿年龄线及其设立理由

我国刑法第236条规定,“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”香港地区《刑事罪行条例》第124条规定,除非“丈夫相信並有合理因由相信她是他的妻子”,否则,“任何男子与一名年龄在16岁以下的女童非法性交,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处监禁5年。”而据该条例第123条,若性交对象为“13岁以下的女童”,行为人将面临终身监禁的重罚。在这里,14岁、16岁分别是我国大陆及香港地区男女性交的“自愿年龄线”或“意思表示年龄”,低于该年龄的女子,其自愿发生性关系的承诺无效,与之发生性关系即为犯罪。

类似规定在世界范围内非常普遍,只是具体的年龄划定有所不同。据不太准确的统计,“在有相关资料的200多个法域中,法定强奸的意思表示年龄为16岁以上的有154个法域(包括日本、印度、以色列、俄罗斯、美国的几乎所有的州、英国、瑞士、澳大利亚、南非、越南、卢旺达),1415岁的有41个(包括中国、新加坡、波兰、罗马尼亚、法国、德国等),意思表示年龄在12—13岁只有12个(布基内法索、智利、韩国、朝鲜、圭亚那、巴纳圭、尼日利亚、墨西哥、西班牙等)”(苏力,2003)。

从形式上讲,法律设立自愿年龄线的一般逻辑是这样的:低于一定年龄的儿童不能正确认识性行为的性质、意义及后果,没有基于其自身利益决定是否为性行为、与何者为性行为以及为何种性行为的能力,这种意思能力和行为能力的欠缺必然导致其“自愿”发生性行为的承诺无效,基于该无效承诺而与之发生性行为也就自然属于性侵犯甚或性犯罪了(刘仁文,2003)。

当然,实质的立法理由要复杂得多。通常,在类似问题上以文化传统为由为法律的正当性立论是最为省力的。与儿童发生性关系若有违一国之文化传统,极大伤害了国民之“法感情”,则由刑法介入予以规制似乎就是理所当然的。不过,自愿年龄线问题较为特殊,类似论证与史实有较大出入。以华夏文明而论,中国在历史上从来都是实行早婚制的。北周建德三年规定,男年十五,女年十三以上,就应当及时嫁娶;后来唐玄宗也规定,凡男十五以上,女十三以上,依法即可行嫁娶之礼;即便在较为晚近的清朝,中国人的法定结婚年龄也还是男十六岁,女十四岁;而在某些较为边远的地区,如撒拉族聚居区,男十二岁,女九岁,就要承担婚嫁的“非日则”(神圣的天命)。在这里有必要提一提英国的情况——就法律制度而言,英国法是我国香港地区法律的范本。历史上,英国反强奸法的同意年龄一直都只有10岁,直到1885年的制定法才将这一年龄提高到16岁(理查德·A·波斯纳,2002)。由此可见,自愿年龄线的划定很难从文化传统上得到充分而合理的解释。

以一定的意思表示年龄来维护某种“先进的”、“文明的”或“进步的”性风俗、性规范似乎是某种更站得住脚的理由。只要将低于一定年龄者的性行为视为愚昧、野蛮和落后,将高于一定年龄者的性行为视为科学、文明和进步,自愿年龄线的设定就是合理的。然在现代法治语境中,自由和权利话语居于“政治正确”的地位,法律与道德的明确分野被有力提倡,以法律,尤其是以刑法的强力推行某种即便“高尚”或“纯洁”的道义观,特别是性道义观,是不合时宜的。因此,立法者一般都不太愿意承认自愿年龄线与所谓良风美俗或性意识形态之间的关联。正如福柯分析的那样——立法者通常会说,存在着一些人,其他人对他们的性活动会构成“永久的伤害”,故法律要对他们予以特别的保护。这些人当然包括儿童,他们受到成人在性方面的支配,这种性对他们来说是陌生的,会对他们构成伤害。当然,该理由还要借助一系列精神病学、心理学、教育学的科学知识才能具备必要的说服力(孙运梁,2009)。但无论如何,这一解释路径似乎让“人道”和“科学”的价值在法治语境中得到了双重实现,剥夺或限制儿童性自治权的自愿年龄法被理解为保护儿童的长远利益、保护儿童性权利的制度而取得了世界性和历史性的胜利。

二.质疑:自愿年龄法的正当性瑕疵

然而,自愿年龄法在正当性上的瑕疵也相当明显。批评者指出,设定意思表示年龄在本质上否定了儿童作为独立意志的性主体的资格,仅将儿童视为性行为的客体或受害者至少会造成两方面的消极影响:

一方面,它会让儿童觉得身体和性并不属于自己,性是受禁止的或肮脏的,他们无权接受他们希望的性行为,相应地他们似乎也就无权拒绝他们不希望的性行为。那么,当儿童真正遭受到性侵犯和性虐待时,他们反倒不太容易揭发此类行为以保护本该属于自己的性权利。这方面的案例在我国并不鲜见,尤其是当侵犯来自长辈家庭成员(如继父)或其他支配者(如老师)时。

另一方面,尽管设立了自愿年龄线,针对儿童的性侵犯还是会发生,结果,自愿年龄法在现实中的基本作用反倒是惩罚那些真正出于儿童自愿的性行为(李银河,2004)。在这里,受惩罚的不仅仅是那些与儿童发生性行为的成年人,儿童本身也将受到惩罚。在我国,如果一名不满14周岁的“幼女”自愿与他人发生性关系,那么这名“幼女”一定会被认为是早熟的、品质不好的乃至堕落的,这将为当事人的生活、学习及日后工作带来巨大障碍。在自愿年龄法规制下,即便是在非自愿状态下被动承受性行为的儿童,也会在现实生活中“被玷污”、“被另类”,遭受来自主流社会的“二次伤害”。在许多场合,“二次伤害”对被害人的负面影响甚至可能超过初始伤害的不利。而另一些成功压制自己的性需求,按照自愿年龄法的要求保有自己性贞操的儿童,将不可避免地付出性权利“被剥夺”的代价。在香港地区,这种针对女童的不利甚至是由法律直接规定的:16岁以下的女童若自愿与成人发生性关系,法庭可依据《保护儿童及少年条例》第34条将该名女童判由任何愿意及适合负责照顾的人士无论是否其亲属进行监护。这种“监护”必然在实质上限制被监护者的自由,并由此为其贴上“坏孩子”的标签,阻碍其正常的社会化进程[3]

很明显,种种不利于儿童“健康成长”的消极后果,大大减损了自愿年龄法设立之初所宣称的那些“人道”和“科学”价值。尤其是儿童权利保护之“最大利益原则”(The Best Interests Principle)的确立,更为质疑自愿年龄法之正当性提供了国际法上的依据。1989年的《儿童权利公约》第3条第1款明确规定:“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”质疑者认为,自愿年龄法否定儿童作为性主体的权利,妨碍儿童性权利的正当行使与保护,与公约之儿童最大利益原则明显背离,其正当性基础值得怀疑。

三.坚守:围绕自愿年龄法的辩护与解构

面对反对者的质疑,自愿年龄法的支持者围绕该制度的正当性展开了进一步的辩护。

首先,支持者找到了一些研究成果,这些成果表明:同幼女发生性关系,哪怕是自愿的,也可能对幼女产生长远的心理和生理影响(理查德·A·波斯纳,2002)。相反的研究成果虽然也能找到,但在他们看来,相反的证据并不能确凿无疑地证明儿童性行为不会对儿童造成任何损害。“即使假定有利有害或无利无害的证据完全相等,那么从司法上看,法官的选择也应当是宁信其有,而不信其无。”4可问题是,为什么不要求当初设立自愿年龄线的立法者拿出能够证明儿童性行为有害的确凿证据?毕竟,任何一个罪名的出台,都意味着国民自由权利的缩减,应慎之又慎。当年出台惩罚儿童手淫的法律时,欧洲立法者所依据的正是一些医生有关手淫会损害儿童健康的并不确切的“科学成果”,但这些“损害”后来均被现代医学一一证伪。[4]

其次,面对当代社会生活水平提高导致儿童“早熟”的现实,自愿年龄法的支持者辩解道:“即使身体早熟也仅仅意味着性行为对她没有生理的伤害,并不意味着心智已经成熟,性行为没有心理伤害;因此身体越是早熟这一点的逻辑结论反倒可能是越要求特别的和严格的法律保护”。4该理由在逻辑上是“机智”的,但却无意间显露出其无视社会现实变化、一味以立场决定理由[5]的“辩论主义”倾向,其结论的科学性自然值得怀疑。

再次,这一派观点釜底抽薪地否定满足儿童性欲的必要性和合理性。他们虽承认儿童可能有“强烈的自然欲望或本能”,但这并“不必然是正当性的来源,……就像某个男性对特定或不特定女性有再强烈的性欲也不能令他的这种欲望正当化一样”4。这一类比看似有力,实则似是而非。当某位男性对某位女性产生强烈的性欲时,只要这位女性同意,在不存在法益侵害的前提下,这位男性的欲望又有那点不正当呢?为什么不可以让他去实现这样的欲望呢?可见,在性问题上,最为关键的问题在于当事人是否自愿,有没有强迫和暴力发生。儿童性欲问题,原则上亦大抵如此。

再再次,《儿童权利公约》中的“儿童最大利益”是一个需要解释的概念。“根据客观化理论,决策者的信念所反映的客观状态就是儿童的利益。这种信念有时是根据福利机构的预测能力确定,有时根据决策者的社会信念确定。……在社会发展的一定阶段,它或许最能满足针对保护当时儿童切身利益的需要。儿童在和周围社会融和时可能需要指导,而不是受社会环境的自然调节和控制”(王雪梅,2003)。但问题是,儿童最大利益的首要基点是将儿童视为权利的主体而非客体,该原则的设立原本就是为了保护儿童的“能动自治”,“鼓励他们接受周围的影响并因此而承担后果。儿童应该有能力决定什么是我的利益,……这种由儿童自己决定的结果就可看作是他们的最大利益”(王雪梅,2003)。相反,过度强调成人社会的判断和安排必然损害儿童的利益。事实证明,自愿年龄法的施行在许多场合都最终导致了诸多不利于儿童成长的后果——正当性欲的压抑,对具性经历儿童的污名化,甚至对自愿发生性行为的儿童采取制裁性法律措施,等等。

最后,自愿年龄法的支持者特别强调,“为人父母,这个孩子是自己的小孩,我们一定会为她(他)担心,同时要谴责那个有行为能力成人的品行。每个人只有一个身体,爱惜它不光为自己,还为所有与自己有关的人,身体除了过性生活用,还可以做许多事,不排除赡养老人,照顾爱人、孩子,想问题。肉体需要合理使用”(董翔薇、殷晓清,2004)。至此,问题就再清楚不过了。之所以要设立自愿年龄法,最核心的理由恐怕不在于、至少不全在于儿童自身的利益,父母对孩子性的完整保有,儿童的性纯洁,乃至整个社会良好的性风尚才是该制度真正的或基本的要义。进一步分析,在支持者的潜台词中,的确兹事体大,它甚而关系到一个社会能否向其(男性)成员提供足够的、优质的和纯洁的性资源[6]

四.妥协:刑法解释对自愿年龄法弊端的缓和

不过,理论上的批判并不足以撼动这项已在世界范围内取得历史性胜利的法律。与历史上许多大事件相似,大制度的裂缝往往缘于一些“不值一提的小人物”。

2003123,最高人民法院出台了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。该批复起因于发生在辽宁的一起“强奸案”。“被害幼女”徐某案发时年仅13岁,但发育已相当成熟,1.65的身高,60.2公斤的体重,体型与成人无异。案发当年,徐某以“疯女人”的网名上网与人聊天,声称自己19岁,爱好“上网、找男人做爱”,并主动提出与对方见面“睡觉”,先后与张某等六名成年男性发生了性关系。关于与徐某发生性关系的这六名成年男性是否构成犯罪的问题,审理该案的法官的意见并不一致。主张构成犯罪的意见认为,张某等人与不满14周岁的幼女发生性关系,完全符合《刑法》第236条的规定,依法当“以强奸论,从重处罚。”对此持反对意见的法官则认为,被害人徐某谎称自己已成年,且其体貌言行均与成人无异,被告人并无认识其真实年龄的可能性。既然被告人在主观上欠缺对其行为对象性质的认识,没有针对“幼女”的“奸淫故意”,在被害人自愿发生性关系的情况下,就不能追究被告人强奸罪的刑事责任(陈兴良,2003)。最终,最高法院的司法解释基本支持了后者的主张,但却由此引发了学界及社会民众对该问题的持续争论。

值得注意的是,中国大陆地区《刑法》所确立的自愿年龄线是14岁,比香港地区规定的16岁低两岁,在世界范围内属相对较低的水平。以14岁作为合法的意思表示年龄尚且会在司法中引发如此大的争议,那些以16岁或更高年龄作为性行为有效承诺起点的法律就更不用说了[7]。因为,自愿年龄线划得越高,人们就越难于判断性行为对象是否属于自愿年龄法所圈定的“儿童”,与这种“大龄儿童”发生性关系也就越容易为社会所容忍和理解。事实上,类似的法律争议在许多国家和地区都发生过,自愿年龄法正在慢慢开裂,其不合理性在实践中日渐明显。

之所以只是“慢慢开裂”,而非遭到强力质疑、挑战或反对,是因为意识到或感觉到自愿年龄法不合理之处的法官和法学家们还没有足够的勇气和力量对之发起正面批评。他们大多自觉或不自觉地采取迂回战术,利用他们所擅长的刑法解释技巧,在自愿年龄法的框架内作出某种缓和的努力,企望在法律制度与现实生活之间寻求一个妥协的平衡点。

最高法院在其司法解释中指出:“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”易言之,在双方自愿的情况下,与14岁以下幼女发生性关系是有可能不构成犯罪的,但有效的抗辩理由并非幼女的自愿,而是行为人对幼女年龄状况的不明知,亦即“刑法意义之犯罪故意”的欠缺。在最高院看来,这一“责任主义”的解释路径既避免了其结论与自愿年龄法的正面冲突,又在一定程度上缓和了这一制度的非理之处。

与具大陆法传统或受大陆法影响的法域相比,英美法有关犯罪成立标准的逻辑大不相同。不过,面对自愿年龄法,英美法官也采取了类似策略。2000年,英国上院在一起猥亵不满14周岁幼女的案件中,否决了过去法院一直在幼女年龄上持严格责任(对幼女年龄的错误认识,不是无罪的辩护理由)的做法,指出:“除非国会通过的法律明示对某种犯罪实行严格责任,否则普通法将适当的主观要件视为每一种犯罪所必须具备的内容”(Andrew Ashworth2003)。

有意思的是,在对同性性行为的自愿年龄线作出特别规定的法域,法官们同样绕开了针对自愿年龄法本身正当性的质疑,将缓和制度弊端的路径迂回到了男女平权、同性恋与异性恋之平等对待上。香港《刑事罪行条例》第118C规定:“任何男子(a)与年龄在21岁以下的男子作出肛交;或(b)年龄在21岁以下,而与另一名男子作出肛交,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处终身监禁。”亦即,男男性交(肛交)的合法意思表示年龄是21岁,而在异性性交的场合,该年龄是16岁。对此,香港上诉庭指出,男性与男性之间唯一的性交方式是肛交,与男女性交同为表达爱意、满足性欲的性行为方式。既然法律与性倾向无关,就不应为两者设下不同的合法年龄限制,《刑事罪刑条例》的相关规定带有性别(性向)歧视,违反了《基本法》及《人权法》。[8]

可见,尽管自愿年龄法损害当事人性自治权的弊端已有所显露,但作为一项在世界范围内普遍实行的法律制度,尚难废除。法官们只能在肯定这一制度基本框架的前提下,运用普通民众似懂非懂的专业术语尽量调和制度与现实之间的矛盾。无论是针对规制男女性交的自愿年龄,还是针对规制肛交的自愿年龄;也无论是针对较低的自愿年龄线(如14岁),还是针对较高的自愿年龄线(如16岁或21岁),各法域的法官们大多如此。不过,法官的“妥协”并不能完全弥合自愿年龄法与现实生活、与儿童性自治权之间的矛盾:在双方自愿甚至渴望的情况下,即便知道(真心相爱的伴侣往往如此)对方的年龄未达21岁、16岁或者14岁,即便没有任何迹象表明发生在他们之间的性行为会对未成年一方造成“永久的伤害”,难道还应该动用刑罚手段去惩罚这种爱意的表达或快乐的享用吗?为了保护儿童而剥夺儿童的性自治权,这一理由真的能够成立吗?

五.纠结:改革的方向及其障碍

1991年,英国家庭计划协会就发现,有35%的女孩和46%的男孩报告,他们在16岁前有过性交,这还不包括那些实际发生过性交但没有报告,或者有过性交以外的其他性行为的人(李银河,2004)。由此,否定儿童性欲和性需求的假设与经验事实相去甚远,自愿年龄线之正当性只能在儿童的“长远利益”上立论。正如法官在一个判例中所声明的那样,意思表示的法定年龄就是为了以“违背年轻女孩之意志的方式保护年轻女孩”(to protect young girls against themselves)。4然而,必须进一步追问:如果性交真会对未达自愿年龄的儿童造成“永久伤害”,那么,在20多年后的今天,在英国的成年民众当中,岂非35%的女性和46%的男性都成了饱受这一“永久伤害”的“问题公民”?

笔者曾于2009年在北京、湖北、贵州三地针对被羁押在少管所中的未成年犯罪人以及普通中学生进行过一次抽样调查,结果发现:在切断其他变量干扰的情况下,十四岁以前是否与他人发生性关系,并非预测其犯罪发生比的有效变量(赵军,2010)。这至少表明,发生在儿童阶段的性行为并非导致当事人“堕落”乃至犯罪的原因。

类似的经验研究成果不禁让人感慨福柯当年在该问题上的深刻洞见和一语道破天机的气概。他指出:“在任何情况下,由法律规定年龄界线是无用的。当儿童说他是或不是遭到暴力侵害时,应当相信他所说的话。……确实有10岁的儿童主动投入成人怀抱的情况,确实有些儿童是自愿的,他们喜欢这样做,难道没有这种情况?……我想这样说:从儿童不再拒绝的一刻开始,就没有理由去惩罚任何行为了”(李银河,2004)。

福柯彻底否定自愿年龄线的思路显然最大限度地保障了儿童性的自治权。然而,他所指出的这一“改革方向”尚存疑问,至少在操作层面如此。首先,我们如何才能准确认定儿童是愿意还是拒绝?尤其是当儿童的年龄还很小时。诚然,有些儿童对性交具有相当明确的认识,而且他们也真心愿意或希望发生这样的行为,但不可否认,确实也有其他一些儿童对性行为缺乏基本认识。当儿童的年龄足够低时,甚至所有的儿童都无力认识性交的性质和意义,无法基于其本人的利益决定是否接受某个来自成人的性行为。这就带来了一系列更为棘手的问题:如果延续目前自愿年龄法的基本思路,通过降低自愿年龄来达成尊重儿童性人权、性自决与保护其实质利益的平衡,那么这一条“杠杠”到底应该划在哪里?13岁?12岁?11岁?还是10岁或9岁?法律上的这种“杠杠”有没有科学上的依据?它能否照顾到不同儿童在性生理、性心理方面的个体差异?相反,若如福柯所主张的那样彻底废除自愿年龄法,那么,在儿童是否自愿,是否具有相应认识能力并进而“自愿”的问题上,就只能完全借助法官或司法精神病专家的“专业判断”了。然而,这似乎是一条更为危险的立法思路。在这种情况下,如何保证这一判断的公正性?如何保证判断权力不被滥用?这种判断有没有科学的标准?这样的标准是否可靠?这些都将成为困扰我们的新问题。只要这些棘手问题得不到合理解决,出入人罪、肆意司法、侵犯人权的悲剧就很可能在涉及儿童的性侵害案件中上演。

六.出路:改进自愿年龄法的可能路径

自愿年龄线的不合理性已相当明显,儿童作为性主体所应当享有的性人权也必须正视,但完全取消自愿年龄线至少在目前还欠缺足够的技术手段及观念支持。由此,适当降低自愿年龄线并通过法律解释缓和自愿年龄法与现实需求及儿童性人权之间的矛盾与紧张,便成为现阶段相对可行的路径选择。不过,因各国在文化传统、立法现状、气候条件、饮食结构、身体发育等方面存在较大差异,各国改进自愿年龄法的努力只能是分散的和“因地制宜”的。对于香港、英美这些自愿年龄线过高(16岁,极端情况下21岁)的法域,尽快通过立法适当降低法定自愿年龄应成为其努力的主攻方向;而对于中国大陆这种自愿年龄线不算太高的法域,其着力点恐怕在相当长的时期内只能定位于对法律展开“时代的”、“合目的”的解释。事实上,解释法律原本就是“法律条文之法”向“生活实体之法”转化的必要途径,也是实定法自我修正以适应社会生活的重要手段,这本身就是法律演进的一种形式。如前所述,我国最高法院及英国上院法官的解释,已将那些并不明知对方实际年龄,且因对方在生理上较为成熟以至不大可能认识对方“幼女身份”的案件做了除罪化处理。然如前文所提,越是真心相爱的情侣,越有可能知道对方的实际年龄,若仅囿于上述立足犯罪主观认识因素的解释思路,就极可能导致越是因“真爱”而“真性”,成年一方反倒越可能遭受刑罚处罚的荒谬局面。对此,刑法解释的空间亟待进一步拓展。

譬如,被害人承诺理论就是一种可能的解释路径。被害人承诺能否阻却违法性虽在理论上尚存争议,但通常认为“法的任务在于保护优越的利益……如果享有利益的人放弃受法的保护,这种放弃对他人或公共利益不发生什么影响时,法已经没有保护它的必要。”也就是说,在一定限度内,被害人承诺可以成为某种“超法规的正当事由”(马克昌,2002)。根据学界对被害人承诺理论的一般理解,若欲以未达自愿年龄者对性行为的同意作为行为人出罪的理由,必须具备这样两个观念前提:其一,必须把自愿年龄法所保护的法益理解为未成年人个人的性权利,否则,若将保护法益理解为类似社会风化或性秩序这样的社会公共法益,则被害人的承诺将无从发挥效力;其二,在承认儿童性权利主体地位的同时,必须进一步承认他们在现实生活中行使、处分这一权利的能力和自由。在此基础上,法官若能根据具体的案件事实,肯定承诺者在承诺当时对其承诺效果具有完全的判断力,且承诺者对其所同意的性行为没有心理上的保留,也未因本人的无知或行为人的欺骗而陷于错误,原则上就可以承认承诺的有效性。如此一来,在那些获得生理较为成熟之未成年人的同意,甚至性行为由未成年人主动发起,且无迹象表明性行为已对或将对该未成年人之身心形成明显损害或威胁的案件中,法官即可据此排除相关行为的违法性。不可否认,仅从刑法规定的形式要件论,无论被害人同意与否,奸淫幼女者均应“以强奸论”,基于承诺理论的解释与自愿年龄法排除儿童性承诺效力的立法基点发生了相当的逻辑偏离。但更应考虑的是,刑法适用中实质的、价值的判断,不论在构成要件符合性阶段进行,还是在违法性阶段展开,最终都是无法绕开的。即便自愿年龄法在起源上有维护社会风化、保有儿童性贞操的考量,但作为某种时代的解释,自愿年龄法形式上对儿童性承诺效力的排除只有在符合“儿童最大利益”的前提下才具有实质的合法性。故而在现实的法律适用中,只要承认儿童性承诺效力的解释符合“儿童最大利益”,只要最终的解释结论符合时代变迁背景下的可罚观念,并且,解释方向因有利或无损被告人权利而未违背罪刑法定原则的实质要求,就应当在一定程度上承认这种解释路径的合理性。

又如,期待可能性理论也有可能将部分与儿童相关的自愿性行为非罪化或轻罪化。尽管“随便使用期待可能性理论会招致刑法的软化”(大谷实,2003),但作为一种颇具人文关怀色彩的“超法规排除或减轻责任事由”,其理论意义及其刑法适用价值仍为主流观念所承认。奥斯卡影片《飞越疯人院》中有一段讽刺“法定强奸”不合理性的精彩台词,男主人公McMurphy在向精神病院院长解释自己入狱原因时说:“她15岁,但看上去就像一个35岁的熟女,她说她18岁了,她渴望与我做爱。当这样一个性感尤物躺在你面前时,除非缝上裤子,换了你也会忍不住做的!”[9]事实上,越是在真心相爱的情侣之间,越是年轻或处于青春期的行为人,就越不容易在对方自愿甚至渴望的情况下拒绝性关系的发生。在这种情况下,期待当事人遵照法律的规定在自己的爱人面前“禁欲”,可能性的确不高。若就此对“情不自禁”的当事人施以刑罚,尤其是施以重罚,实在过于苛酷,有违人们对刑法的通常期待。可见,期待可能性理论并不是一个由刑法学家基于刑法理论之固有体系或深奥原理而创造发明出来的东西,其实质精神的源头实则蕴含于普通的“人之常情”。正如此,即便该理论尚存争议,甚至在我国主流犯罪论体系中的位置都还难以确定,但这并不妨碍我们利用该理论修正、消弭、和缓自愿年龄法在特定案件中所显露出的缺陷。特别值得一提的是,期待可能性不仅是一种“超法规的排除责任事由”,也是一种“超法规的减轻责任事由”。这就允许法官根据案件情节,具体判定期待行为人为合法行为可能性的大小,合理决定是排除责任作无罪判决,还是减轻责任作罪轻判决,这正好“软化”了我国刑法第263条第2款奸淫幼女一概“以强奸论,从重处罚”的僵硬规定。

还如,可罚的违法性理论同样是对相关行为作非罪处理的解释工具。这一最初立于刑法谦抑立场的理论,为那些形式上似乎符合构成要件的要求,但实质违法程度并不值得动用刑罚这一强力手段因应的行为,提供了出罪理由。以欠缺可罚的违法性为由否定行为违法性甚或否定构成要件符合性的实质在于,以具体的、个别的、实质的及价值的判断方法,防止抽象地、形式地、逻辑地、严厉地适用刑法所可能导致的苛酷过于背离刑法的应然目的及国民的法感情。在自愿年龄法的适用过程中,的确存在这样一些案例:男女相爱,未成年一方愿意或希望发生性关系,也未造成怀孕、感染性病、辍学等不良后果,有的直至案发或超过自愿年龄仍与对方保持着恋人关系。在个别案例中,双方甚至最终发展到谈婚论嫁或组成家庭的地步。在这种情况下,无论是从性行为对涉案未成年人性权利、性健康抑或整体身心发育的负面影响看,还是从该行为背离社会性伦理及社会通念之一般期待的程度看,其违法性、可罚性均相当有限,以欠缺可罚的违法性为由予以出罪处理在理论上能够成立。最高法院在2000年的司法解释中规定:“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。”与前述立足于主观要件排除“奸淫幼女”犯罪性的解释不同,这一解释的着眼点在于未成年人合法权益的特别保护。不过,就该解释的落脚点而论,其“情节轻微、未造成严重后果”的情节限定正好与可罚的违法性理论之核心要义相契合。然而,“与幼女发生性行为”是否“情节轻微”、是否“造成严重后果”其实与行为人的年龄是否超过16岁并无必然关联——当事幼女因性行为而怀孕流产、留下心理创伤或影响学业等可能发生的消极后果,均与行为人的年龄无关。依可罚的违法性理论之精神实质,完全可以将最高法院针对“已满14周岁不满16周岁”之未成年行为人的宽宥规定扩展适用至16岁以上的行为人。如将这一解释运用于司法实践,前述深圳16岁男孩因与13岁女友恋爱同居而被判强奸的案例就可避免。

另需特别指出的是,我国刑法关于犯罪概念的规定在世界范围内是颇具特色的。据该法第十三条但书:形式上符合刑法分则条文规定的行为,只要“情节显著轻微危害不大”,即可“不认为是犯罪”,这意味着上述在德日刑法理论中作为“超法规”违法阻却或责任阻却事由的抗辩,在我国刑法中存在可资援引的条文。尽管这一条文遭到了诸多理论非议,最为严厉的批评甚至将但书规定的弊端上升至违背罪刑法定原则的高度(王尚新,2001),但事实甚于雄辩,在许多现实案例中,正是这一条文的存在帮助司法者防止了刑法适用中“形式合理性”对“实质合理性”的过于背离,尤其是防止了苛酷刑罚的积极发动,从而在相当程度上保障了罪刑法定之实质侧面的贯彻。故从价值取向上看,刑法第十三条但书的规定应予支持[10]。在自愿年龄法的适用上,面对奸淫幼女以强奸罪从重处罚这一极其刚性的分则条文,刑法第十三条但书的规定无疑为公正合理处理相当部分可以宽恕、应当宽恕且无处罚必要的“奸淫幼女”案提供了法条依据。

余论

当然,法律解释毕竟有其限度,不可能完全弥合法律本身所固有的内在缺陷,自愿年龄线与儿童性人权的冲突仍将持续。而且,完全通过解释法律以及援引刑法第十三条但书条款以实现个案公正的努力,必然导致司法结果对法官自由裁量的过度依赖,其负面效应,尤其在中国法治语境下的负面效应不言自明。因而,自愿年龄法的彻底变革仍有必要,问题的关键仅在于变革的时机。简而言之,当生理学、心理学、精神病学、教育学、社会学等多学科的研究成果能够较为准确全面地揭示不同类型性行为对不同年龄阶段儿童所具有的不同意义和影响时,当评判儿童性的意思决断能力及行为能力的技术手段趋于成熟时,当人们对儿童性行为、性人权的整体观念发生更为深刻的变化时,当司法系统通过各种循序渐进的努力积累起足够多的体现个案公正的成功案例时,自愿年龄法的彻底变革也就水到渠成了。到那时,儿童性人权及其项下各项具体权利的保护,才可能真正“到位”。由此也可看出,法律的进步,人权及各种具体权利状况的改善,受制于许多相关因素,仅靠抽象法律原则和条文的确立还很难实际达成,需要着力探索、改进的方面还很多。

 

参考文献

[1]陈兴良,“奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提:为一个司法解释辩护”《法律科学(西北政法学院学报)》,2003,(6):18-30

[2]大谷实,黎宏译,《刑法总论》,北京,法律出版社,2003

[3]董翔薇殷晓清,“对中国当代性法律之再探讨”,《贵州大学学报(社会科学版)》,2004,(4):35-39

[4]J.范伯格,王守昌等译,《自由权利和社会正义——现代社会哲学》,贵阳,贵州人民出版社,1998

[5]马克昌,《比较刑法原理》,武汉,武汉大学出版社,2002

[6]李银河,“中国当代性法律批判”,南京师大学报(社会科学版),2004,(1):21-31

[7]李银河,《性的问题》,北京,中国青年出版社,1999

[8]刘仁文,“奸淫幼女与严格责任”,《法学》,2003,(10):35-43

[9]理查德·A·波斯纳,苏力译,《性与理性》,北京,中国政法大学出版社,2002

[10]潘绥铭,“性的人权道德”,《甘肃理论学刊》,2008,(4):86-89

[11]孙运梁,“福柯之犯罪思想研究”,《河北法学》,2009,(9):150-154

[12]香港明报专讯:《禁21岁以下男男肛交条例裁违宪,仍未修改》,http://www.mingpaohealth.com/cfm/news3.cfmFile=20070914/news/gbb1.txt,访问时间:201065

[13]苏力,“司法解释公共政策和最高法院”,《法学》,2003,(8):3-29

[14]王尚新,“关于刑法情节显著轻微规定的思考”,《法学研究》,2001,(5):19-26

[15]王雪梅,“儿童权利保护的最大利益原则研究(下)”,《环球法律评论》,2003,(1):108-119

[16]赵军,“色情资讯与未成年人犯罪经验研究——以对数回归模型为分析工具”,载于赵秉志编,《刑法论丛(第22卷)》,北京,法律出版社,2010

[17]赵合俊,“性权与人权——从《性权宣言》说起”,《环球法律评论》,2002,(1):97-103

[18]Andrew Ashworth2003Principles of Criminal Law(fouth edition)Oxfordshire: Oxford University Press



[1]消极的权利大致相当于所谓“摆脱的自由”(freedom from),积极的权利大致相当于所谓“自为的自由”(freedom to)。39-11

[2]最近的争议案件发生在深圳。有网友在强国论坛发帖称,深圳一名16岁男孩与一名13岁女孩恋爱同居,虽然双方父母都不追究,但男孩还是被公诉机关提起公诉,一审被判强奸罪,网友质疑判决的合理性。20121221,广东省高级人民法院向人民网政在回应栏目记者发函表示,该案判决并无不当,就算双方亲属不追究,也不代表被告人不构成犯罪或无需承担刑事责任。http://news.ifeng.com/gundong/detail_2012_12/21/20392306_0.shtml,最后访问时间:2012122420121226,由10余位来自性学界、社会性别学界、法学界的中青年学者和社会活动家组成的“年度性与性别事件评委会”集体发声,在肯定该判决形式合法性的前提下对其实质合理性提出质疑。参见《关于“16岁男生因与女友做爱被判强奸”一案的集体声明》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_467a5c960102e328.html最后访问时间:20121228

[3]根据香港法律,监护人可依法庭之“保护儿童令”决定被监护者的住所及教育,或约束其生活习惯(即要按监护人的要求过日子,包括住所地点、上学与否、交什么朋友、回家时间等等)。“保护儿童令”最长为三年,如监管人士觉得有需要,可申请延长直至监护对象成年(即18岁)。

[4]当时的医生们认为,手淫会轻率地浪费精液,导致全身无力,虚弱,动作迟缓,发育不良,癫痫,消瘦,枯槁,发烧,脑膜疼痛,意识模糊,脊椎软化,低智,弱智,风湿病,阳痿,早泄,淋病,膀胱肿瘤,胃肠紊乱,便秘,痔疮,肺病,神经病,甚至疯癫,基本就是“万恶之源”(李银河,1999)。

[5]对此,有一个不太文雅但更为传神的比喻,叫做“屁股决定脑袋”。

[6]具有讽刺意味的是,这正是父权制的当然逻辑结论。在父权主义者看来,强奸侵害的是父亲或丈夫的财产——女儿的贞操或妻子的贞洁。在女儿成年并出嫁之前,女儿的贞操不容被他人夺走,即使女儿“自愿”也不行。因为,女人的贞操在出嫁之前属于父亲,出嫁之后则属于丈夫,女人并没有权利随意处分自己的性。

[7]一个较为极端的例子是,香港政府曾把同性之间发生自愿性行为的法定年龄提高到21岁,该做法引发香港青年William Roy Leung诉香港特区政府一案,香港高等法院于20058月裁决香港特区政府败诉。此后,香港特区政府将该案上诉至香港上诉法院,上诉法院于20069月驳回了政府的上诉(相关评述见下文)。参见香港明报专讯:《禁21岁以下男男肛交条例裁违宪,仍未修改》。http://www.mingpaohealth.com/cfm/news3.cfmFile=20070914/news/gbb1.txt,访问时间:201065

[8]参见香港明报专讯:《禁21岁以下男男肛交条例裁违宪,仍未修改》。http://www.mingpaohealth.com/cfm/news3.cfmFile=20070914/news/gbb1.txt,访问时间:201065

[9]这段台词的英文原文是:“She was 15 years old going on 35. She told me she was 18. She was very willing. when you get that little red beaver right up there in front of you I dont think its cracy at all and I dont think you doeither.  I practically had to take to sewing my pants shut.

[10]至于该条文的逻辑周延问题,与犯罪论体系的关系问题,均不构成对该条文价值取向的否定。

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