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性的人权
论性自主权的限制—以公序良俗为视角
作者:韩旭至 (华南师范大学法学院)  时间:2014年04月14日
来源:《走向性福》上集

论性自主权的限制—以公序良俗为视角

韩旭至 (华南师范大学法学院)

在理论上,性自主权是自然人根据自身性意愿决定自身性行为的一种独立的人格权。其属于一种自由权。对其限制本质上属于一个古老的法哲学问题——“群己权界”的问题。具体到现实生活中,性自主权的行使常常受到他人权利、公共利益、性道德、现实国情等因素的限制。这些因素可以归为两类,一是受公序良俗的限制,二是受他人权利的限制。

公序良俗即公共秩序与善良风俗。一般来说,违反性道德的即属于违反公序良俗的一种(马俊驹、余延满,2007)。公序良俗是民法的基本原则之一,故性道德可以通过公序良俗原则作用于法律约束性自主权的行使。在古代社会中,对性的限制是十分严酷的。其限制的核心理由即在于维护宗法秩序的公序良俗。然而,随着人类文明的进步与性权利意识的觉醒,这些曾几何时的严重罪行,已被不同程度地打破,甚至予以合法化保护。纵观人类对性行为限制的历程,大体而言,对性的公序良俗的认识经历了由禁锢到开放的发展。

现代社会以来,由于性权利话语的兴起,对性自主权的限制更为突出表现为受他人权利的限制。常常表现为,受他人性意愿的限制。在现代社会中,如强奸、性骚扰等行为,其被禁止的主要依据在于违背他人性意愿。受他人权利的限制日益成为限制性自主权的主要因素。

在我国,虽然性自主权的限制亦体现为在刑事犯罪与民事侵权领域内也对侵犯他人权利的性侵犯予以惩治和处罚;但是在更为宽泛的管制领域内,在对性行为对象、方式的约束上,以传统性道德为依据的公序良俗仍是主要因素。如法律对婚外性、多伴侣性、性交易、公共场所性等性行为方式、对象的否定。

甚至在国内的性自主权研究中,性道德与公序良俗的影响也是巨大的。不少学者将公序良俗原则对性自主权的限制置于性自主权的定义之中。[1]更有学者认为,受到公序良俗原则限制是性自主权的性质之一。[2]

然而,随着性自主权理论的不断构建完善与完善,值得一问的是,在现代社会性自主权话语下,性道德与公序良俗就理所当然是限制性自主权的依据吗?性自主权的限制应采取一种怎样的判断标准?如何才能在保障性自主权的前提下,合理设置性自主权的行使限度?

一.性道德与公序良俗批判

在对性自主权的限制上,性道德通过公序良俗条款大行其道,对其正当性却鲜有质疑。若有人提出,性道德凭什么限制性自主权这一问题,许多学者给出的又是一些极其简单化甚至是循环论证的回答,如:“徒法不足以自行”、“社会主义精神文明”、“权利不等滥用原则”等(李拥军,2007;王竹,2012)。

笔者认为,一方面,作为公序良俗限制性自主权的重要依据的传统性道德是错误的;另一方面,以公序良俗为由压制公民性自由是不当的。

(一)传统性道德之谬

性自主权是在现代社会包容尊重多元选择的前提下的一种男女平等的性行为自主决定与自主选择权,这与农业文明相适应的传统性道德与性自主权的内涵是矛盾的。在性自主权的语境下,传统性道德的内涵是荒谬的。马晓年教授就曾感叹到,“实在悟不出这里有什么值得我们继承的‘传统的优秀性道德观念’”(马晓年、杨大中,2005)。

1.传统性道德是反女性的

性的双重标准贯穿着传统的性道德观,男性可有风花雪月红颜知己,女性只能待字闺中独守空房。女性对性的追求被诬蔑为“淫荡下贱自贬身价”,男性对性的追求却是“窈窕淑女君子好求”。所谓的“贞操”、“忠诚”也仅仅指女性对男性的忠诚,保障生育的后代是男性的“血脉”。其手段是,通过性道德的“礼”的控制,把女性圈养起来,以婚姻作为交易形式,以完成传宗接代的任务,“上以事宗庙,下以继后世”(《礼记·昏义》)。这种性道德实质在于使女性附庸于男性,为男性生育、服务。

2.传统性道德是反自由的

传统性道德是与集权体制相适应的。为了统治需要,礼教灌输与人们一种符合统治要求的道德,通过性的道德内化,使人深信那就是真理,且以乡土社会来监督这种道德,最终使得人在这种性道德下“画地为牢”,而政府就可以“无为而治”。凡极权主义政权必“以民心风俗为本”,高度宣扬性道德,试图压抑人的本能,人的性自主选择更是无从谈起。如古代社会中,若“不待父母之命,媒妁之言,钻穴隙相窥,逾墙相从,则父母国人皆贱之。”(《孟子·滕文公下》)。

3.传统性道德是反个人的

李银河老师将传统性道德总结为一种以农业社会相适应的“大概率价值观”(李银河,2007),即人在农业社会没有意识到自己是一个独立、自主的个人,“几乎从来也没有作为一个独立的个体生存和生活过”(潘绥铭,2006)。在这种价值观下,“个人自扫门前雪,专管他人床上事”(潘绥铭,2006),卫道士们将任何个人斗胆主张其自主性认定为“应该打倒的丑恶现象”,甚至做出泯灭人性丧尽天良的事情来。如把同性恋者放到火刑柱上烤,把“通奸”妇女放入河中淹。在做这些事情的时候,他们心中感到自己无比的正义和正确。让人不禁悲叹,“道德、道德,多少罪恶假汝之名以行!

(二)以公序良俗推行性道德之误[3]

人们有权选择自己的性行为,也唯有如此,人们才能获得幸福。禁止主权者通过法律强制推行其道德法典是现代法治的要求,公序良俗不应该成为根据性道德禁止性自由的工具。

1.法律不能一味遵循大多数人的性道德要求

许多人认为,大众不喜欢某种性行为,便是禁止这种性行为的理由。这其实落入了“多数人的暴政”的民主误区。多数人的道德或当前社区道德并不能作为判断一个行为是否合法的标准。正如哈特所指出的,“立法者应当问一问普遍的道德是否建立在愚昧、迷信或误解之上”(张文显,2006)。多数的性道德并不意味着正确,如今看来再自然不过的男女接触、自由恋爱、浪漫接吻,都曾在不同时代不同地域违反了多数的性道德。这不仅仅是一个道德流变的问题,更是一个法律判断标准的问题。[4]正为了防止历史悲剧的重演,人们必须意识到,对于正义的判断不能由道德所代替,仅凭性道德的多数无论如何都不构成牺牲性少数的选择的理由。

2.人有选择以自己的性方式追求幸福的权利

人作为一种性存在(赵合俊,2007),性自主权是人不可或缺的一种人格权。其赋予人以自己的性方式追求幸福的权利。性自主权在权利位阶上处于基本权利的地位,具有绝对性,这意味着不能通过任何民主形式,借以任何理由剥夺。约翰·罗尔斯(John Rawls)指出,自由只有因自由本身的缘故才能被限制(博登海默,2004)。国际人权法也指出,对于性自主权的干预除非是在为保护其他受影响的人的权利而绝对必要时,才是可允许的(曼弗雷德·诺瓦克,2003)。正如我们无法想象道德多数能剥夺人的生命权、健康权、身体权、名誉权一样,任何的道德理由都无权剥夺一个人的性自主权。

3.法律强制推行性道德损害自主的价值

性自主权中,没有了性选择就没有性自由。套用德沃金的理论,个人对性行为的自主选择、独立的道德判断涉及一个核心问题,即人的自由意志的问题。以道德的理由限制人的自由意志,必会损害人的独立自主的价值(张文显,2006)。正如凯西案(Planned Parenthood v. Casey)判决的多数意见中,肯尼迪大法官(J. Kennedy)所写道,“自由的核心,乃是个人行使权利,以自行定义其关于存在、意义、宇宙以及人类生命奥秘的信念。假如这些信念是在州政府的强制下形成,它们将不能定义人格的特征。”[5]

4.私人性道德与法律无关

法律无权干涉一己之事。半个多世纪以前,沃尔芬登报告即指出,“除非社会通过法律有意将罪行领域等同于恶行领域,否则必定存在一个有德无德的私领域,而这个领域,如果用简洁直白的话来说,不是法律管的事”,“干预公民的私生活或者企图在私领域中施行任何特定的行为模式不是法律的职能”,“法应该给予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由”。[6]总的来说,个人的道德选择的命题超出了法律规制的范围,性道德不关法律的事。

二十一世纪以来,越来越多的司法判例支持了这一观点。在劳伦斯诉德克萨斯州案(J. G. Lawrence and T. Garner v. Texas)中,多数意见指出,法庭的义务是界定所有的自由,而不是强行推销它自己的道德法典。法律必须重视人保有作为自由人的尊严的权利(J. G. Lawrence and T. Garner v. Texas2003;马平,2011)。在美国诉极限联合公司案(United States v. Extreme AssociatesInc.)中,联邦地区法院判决支持,公共道德不是注意支持介入成年人间的、私下的、自愿的性行为的正当政府利益。[7]即使在大陆法系国家,作为限制自由的基础也早已没有实际意义。如德国通过上世纪50年代后期联邦宪法法院的一系列判例,公序良俗原则也变成了只能在宪法范围内作合宪性解释的原则(林来梵、骆正言,2008)。

二.性自主权限制的合理设计

正如密尔John Stuart Mill)所言,“最有利于他获致自己幸福的,是允许他以自己的方式去追求幸福”(约翰·穆勒,2011)。性自主权限制的制度设计应走出随意挥舞着道德大旗的老路,转以“性的人权道德”为依托,提倡一种道德中立的公序良俗,以权利限度和权利推定两大基本原则为依据,合理的限制性自主权。

(一)符合“性的人权道德”的公序良俗

那究竟什么样的道德才是现代社会应倡导的性道德呢?鉴于上文对性道德与公序良俗的认识,笔者认为,现代社会的法律制度中应体现一种“性的人权道德”(潘绥铭,2011),在公序良俗中倡导一种道德中立的宽容态度。

1.“性的人权道德”

潘绥铭教授说,“性的人权道德”包含两个方面,一是以权利为核心,二是不以“好坏对错”的道德标准衡量性行为。权利冲突时应平等协商(潘绥铭、黄盈盈,2011)。也就是说,“性的人权道德”要求一方面尊重他人权利,另一方面做到道德中立。这是完全符合性自主权内涵的。换句话说,在性自主权语境下,“性的人权道德”就是遵循他人性意愿,不侵犯他人的权利而行使自己的性自主权。这恰是性自主权的核心,也是权利行使的必然原则。除此之外,任何其他的道德评价多不应作为判断性自主权行使“好坏对错”的理由。

价值多元,是现代社会的重要特征之一。一枝独秀的传统性道德已经不复存在,人们倾向于根据自身需要选择各种各样的价值与选择标准(刘达临,2011)。尽管有许多选择被认为是低级趣味的,但是我们并不能仅仅因为不喜欢就消灭他们,就以“不道德”、“违反公序良俗”为名禁止他们。忍耐一些观感上的不适是生活在自由社会的必然代价。因为我们清楚知道,唯有给人以选择的自由而不是教人以选择的必须的时候,人才有自由。

一百多年前密尔即指出,“人们总是希望扩大所谓道德监督的界限,直至他侵犯到最无疑的个人合法自由为止,乃是根源于人类一种最普遍的到的倾向(约翰·穆勒,2011)”。“性的人权道德”的价值与要求就在于防止这种倾向,捍卫人的自由与尊严。

2.真正的公序良俗

法律应体现公序良俗,但并不代表法律就应该强制推行某种道德观念。现代社会要求多元表达。道德中立以宽容多元价值和尊重个人选择方才为真正值得提倡的善良风俗。

也就是说,在性问题上,法律必须道德中立。每个人的权利诉求都是重要的。没有谁的性道德准则可以战胜他人的性道德。每个人在不强迫别人接受其性道德的前提下,都有遵循其性道德生活的自由。这种社会的多样性正是社会活力之所在。法律不能强制推行任何一种具体的性道德标准,法律应该做的是保障这种多样性,使得每个人在不强迫他人的前提下,可以按照自己的选择活的更好,这也就是性自主权的价值之所在。正是基于这种信念,所以我们必须要求法律不能通过包括公序良俗在内的任何方法强制推行任何的性道德要求。用波斯纳的话来说就是一种“与道德无关的性”(morally indifferent sex)(波斯纳,2002)。

(二)性自主权限制的基本原则

法律在性问题上道德中立指的是,法律不得以性道德为名通过公序良俗使得性行为动辄得咎,但从未否认,对于性自主权应予以一定的限制。简单来说就是,权利实现以不侵犯他人权利为限,在不侵犯他人权利的前提下,法不禁止即自由。这体现为性自主权限制应该遵循两个基本原则:权利限度原则和权利推定原则。

1.权利限度原则

权利限度原则指的是,性自主权的行使具有一定的限度。运用密尔所提出的“伤害原则”,这个限度指的是不得伤害他人。[8]然而,在性自主权行使的过程中如何判定“伤害”则需要进行一定的利益衡量。

波斯纳(Richard Allen Posner)指出,“厌恶”也可被视为一种伤害。有许多案例都曾判定殡仪馆是一种伤害,因为它们降低了邻里住宅的财产价值,尽管这种厌恶是愚蠢的,但无法改变伤害发生的事实(波斯纳,2002)。那么某种性行为引发的公众厌恶是否也应像殡仪馆伤害了周边房地产一样构成了伤害呢?

利用范伯格(J. Feinberg)提出的“合理回避标准”可以有效地回答这一问题。范伯格指出,“如果人们只要做出合理的努力或者并无什么不便就能够有效的避开这些经验,那么人们无权要求国家保护”(J·范伯格,1998)。这体现在民法中就是“容忍义务”,一般认为,对于他人行使权利而不可避免造成的轻微损害,应当予以容忍(杨立新,曹英博,2011)。冯·巴尔(Christian von Bar)教授指出,权利人应该忍受适当的不舒适的感觉,轻微的损害不能够获得司法的救济(克雷斯蒂安·冯·巴尔,2001)。

在上面提到殡仪馆的例子中,受影响的人搬迁成本过高,不是采用合理的努力就能避开厌恶心理或感情的,房地产的贬值更不属于轻微伤害情形。而大多数性行在私密场所进行,公众只要不刻意去管就好了,不存在回避成本过高的问题,对其感情的伤害也是轻微的,所以一般情况下,对私下行使性自主权感到厌恶不能构成伤害。

然而,在一些公开、半公开的性活动中,到底够不构成“伤害”值得探讨。有许多学者对此持肯定态度,认为性行为行使应遵循私密原则(彭晓辉,2002;郭卫华,2005;李拥军,2007)。笔者认为,唯有当公开的性构成对他人观看的一种强迫的时候才能被认为是一种损害。在公众场合中,如果一个人能轻易回避他人的性行为的话,那么这种性行为就不能被视为对他的伤害。道理和禁烟类似,一般并不禁止人在广场中吸烟,因为那不构成对他人的伤害,空气流动,他人回避其二手烟较为简单;而在室内则禁止吸烟,因为室内吸烟将使得在室内的他人被迫吸二手烟。合理回避是公共空间生活的基本规则,当然也能适用于性自主权行使。

更为根本的是,不得在他人无法轻易回避的公众场所为性行为所依据的理由不是某一种道德倾向,其依据的仅仅是对他人所造成或带来的强迫性。即使这种强迫性是由某种道德取向所导致的,只要构成强迫即可认为构成伤害。因为,毕竟在绝大多数的人的认识里,性行为与其他行为有根本的区别。波斯纳写道,一个人发布贪婪地吞食火鸡的照片不会引发公共规制的思考,但发布性行为的照片必引来指摘(波斯纳,2002)。诚然,这种道德伤害是建立在某种道德取向的基础上的,但由于性行为对受害者而言构成了实质强迫,则伤害是真实的。

不得强迫他人接受或观看一种性行为也是性自主权内涵的必然要求。他人有其自身的性意愿,性行为不能违背他人性意愿而为之。为了保护这种性意愿。不仅仅要尊重具有性行为能力的人同意或不同意的权利,而且要尊重无性行为能力的人不被侵扰的权利。所以,性行为不得过于公开,如性行为不得在他人不能轻易回避的公共场所进行、色情品不能对无性行为能力者贩卖、性交易与对无性行为能力者进行。这都是为了保障无性行为能力者和不希望参与者的不参与的权利,这是保障他们性意愿的体现。归根结底,性自主权的权利的限度在于不强迫他人、违背他人性意愿犯他人权利。

2.权利推定原则

权利推定原则即法不禁止即自由。其要求,性自主权实现并不必然依赖于法条对性自主权的各种细节的明确规定,应把不强迫他人、不侵犯他人权利的性行为推定为合法受保护的性行为。对性自主权的权利推定,同时也是性自主权作为人格权而受保护的体现。即使性自主权没有被详细规定、没有被仔细载入法典,也必须根据人的人格尊严予以保护。在人格尊严的视野下,不侵犯别人权利的性行为他人都无权干涉,受法律保护。

或许还有人会对性行为自主的权利推定表示担心,认为如果将乱伦、婚前性行为、婚外性行为、性交易、色情品等都推定为合法且给予与其他性行为同等的法律保护,是不是表示法律对这些行为就赞同了呢?或者说,法律是不是就强制要求其他人表达赞同呢?

其实不然,法律对一个行为的保护并非等于对一个行为的赞同,这在法律实践中是非常明确的。德沃金(Ronald M. Dworkin)说:“说一个人有权利做什么事情,和说他做这件事是对的,或者说他做这件事没有错,有着明显的区别”(罗纳德·德沃金,1998)。法律保障离婚自由,但并不表示法律赞许或鼓励大家离婚。法律不禁止一个人暴饮暴食,人完全有这个权利,但也不表示法律赞许这种生活方式。又如在著名的焚烧国旗案(Texas v. Johnson1989)中美国联邦最高法院确认人有烧国旗的表达自由,但是并不代表倡导这一种价值取向。为了保障自由的存在,法律必须保障一些或许看上去不大体面的权利。

包容多元的道德标准、多元的表达、多元的行为模式并不代表法律就选择了其中某一种模式奉为圭臬,更不是显示出法律的软弱无力。相反,这证明了法律的包容力,证明了自由的价值得到尊重。在科恩诉加利福尼亚州案(Cohen v. California)的判决中,贺兰大法官(John Marshall Harlan II)这样写道:虽然我们身边中时而充斥着刺耳的言辞,但这不是软弱而是力量的见证。[9]

三.我国性自主权限制之展望

当前,我国应提倡一种“性的人权道德”,法律在性问题上应道德中立,遵循权利限度原则和权利推定两大原则。具体到我国对性自主权限制的现状中,根据这些要求,应一方面,对某些不合理的限制,如对婚外性、多伴侣性的限制予以否定;另一方面,对某些需要在其他层面进行利益衡量,如性交易、公共场所的性,予以继续深入探讨。[10]

(一)打开牢笼:解放不合理的限制

某些限制的主要依据在于以传统性道德为主导的公序良俗。这些行为除了在道德感情上对他人施加了一定影响之外,并未干涉到任何人。对于这些行为,不应予以禁止,如婚外性和多伴侣性:

1.婚外性:不关法律的事

我国立法对于婚外性持否定态度。婚姻法第四条中规定了婚姻的忠实义务。[11]虽然《婚姻法解释(一)》取消此义务的可诉性,[12]不忠实仅仅作为离婚损害赔偿中的一个因素;[13]但是,我国刑法仍把一种婚外性行为视为犯罪——与军人配偶的婚外性行为。[14]除此之外,婚外性行为仍被司法实践认为是对公序良俗原则的违反,如2001年“泸州二奶案”中“第三者”即据此被剥夺了接受遗赠的权利。[15]

结合“道德中立”与权利限制基本原则的要求,这种做法是否合适关涉到一个根本的问题:婚外性违反了“伤害原则”吗?关于这个问题有不少人认为,婚外性就是伤害了配偶,侵犯了其合法权利。

笔者认为,这个看法是错误的。婚外性没有对配偶造成法律意义上的伤害。因为法律的有限调整性,一般的“感情伤害”、“情感纠纷”无疑是不可诉的。“感情伤害”的本质是侵犯了“拥有他人”的心理感受(约翰·盖格农,2009)。而性自主权是一种人格权而不是身份权,性自主权的人格权属性规定了性专属于自然人自身,没人任何人可以把他人的人格权通过任何形式据为己有,法律无权对这种心理感受予以立法。如果允许对人身和精神上的契约予以法律保护,那么“卖身契”也将是可以的。[16]

由此可见,婚外性行为没有对任何人的权利构成法律意义上的侵害。因而,对其限制不符合性自主权限制的基本原则。互相忠实的约定作为一种人身和精神上的契约只能作为私人约定,不能作为法律义务,也就是说,婚内忠实与否与法律无关。

因而,对于我国现行法律应做出以下修改:第一,删除婚姻法第四条中“忠实义务”;第二,进而违反所谓的“忠实义务”不能带来任何法律后果,不能在离婚损害赔偿请求权中请求赔偿,更不能要求“第三者”赔偿,所以需要同时废除婚姻法第四十六条第二款“有配偶者与他人同居的”的赔偿请求;第三,删除刑法第二百五十九条“破坏军婚罪”。

2.多伴侣性:权利的行使

我国刑法与治安管理处罚法均有禁止聚众淫乱的规定。[17]一般认为,聚众淫乱罪是由1979刑法中的流氓罪分立出来。该罪名订立后很长一段时间并未被执行,直到2010年,“马尧海案”被报道为聚众淫乱第一案。[18]民法学者一般也认为,多伴侣之性违反了公序良俗原则(郭卫华,2005)。

笔者认为,一项性行为,在完全符合权利限度原则、没有强迫没有干涉他人的情况下,即使法律没有明文赞成,也应根据权利推定原则予以保护,否则是没有任何理由的。在多伴侣性行为中,若参与方都是具有性行为能力的人,基于自身的性意愿,在没有强迫任何人并且不影响和阻碍任何人的情况下,为性行为,则无论他人看来多么荒谬,他人都是无权干涉的,这就是性自主权的体现。多伴侣性行为的参与者,与其他被认为“不道德”而没有伤害任何人的性行为的参与者一样,并无任何理由不为法律所保护。如在西方国家,换偶行为只要不是涉及其他违法情形(如公共场所限制和未成年人限制),就是完全合法的(李银河,2006;李拥军,2007)。我国必须取消对多伴侣性行为的所有法律限制。并对这种性行为予以保护,把侵扰他人进行多伴侣性行为的行为作侵犯他人性自主权行使处理。

(二)张弛有度:合理限制与利益衡量

另一些限制,则需要根据权利限度原则予以衡量。在他人无法合理回避而构成强制的情况下,需要予以限制。反之,则根据权利推定原则予以保护。如性交易和公共场所的性:

1.性交易:新管制主义

在我国,单纯的“卖淫、嫖娼”行为有可能招致治安管理处罚、收容教育、甚至劳动教养。而“协助、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的”,“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员包庇卖淫嫖娼”的都可能构成犯罪,当然也可被治安管理处罚、收容教育、甚至劳动教养。[19]在民法上,即体现为,不承认人具有性交易的权利,也不承认性交易中的债权债务关系;认为其一方面违反法律强制性规定,另一方面违反公序良俗。

笔者认为,我国性交易应该在合法化的基础上予以一定管制:

一方面,人有通过性交易为性行为的权利,应原则上取消对以性交易为性行为的限制。除了不应以道德理由禁止性交易外,将性交易视为非法的社会现状还有违宪法平等原则:性与利益的交易有多种多样的形式,以女性性工作为例,仅仅处罚“小姐”有失公允(约翰·盖格农,2009;李银河,2006;潘绥铭,1999;潘绥铭,2006)。司法实务上,该种处罚还导致对性工作者巨大的司法不公。性工作者被扣上了各种蔑称,人格尊严权、隐私权常常受到侵害,[20]面对更为严重的侵害时,常常又无法寻求公权力救济(赵军,2008)。所以,唯有性交易合法化才能保障性工作者的合法权益。

另一方面,性交易的经营会与其他人的权利产生冲突,应予以一定的限制。对性交易经营权的限制应参照荷兰阿姆斯特丹、德国汉堡,采取新管制主义,要求其在特定地点经营,并定期接受体检(刘达临,2011)。[21]首先,在一个人的住宅旁开设妓院,这与在住宅旁开殡仪馆的案例是类似的,会构成对地产价格的影响,造成实质不便,不构成合理回避。因此,要限制妓院的开设场所,划定特定的区域。其次,正如食品要接受检验一样,为了国民健康,性服务的卫生安全也必须接受定期检查。所以需要核准经营与体检制度。

2.公共场所的性:区分情况

在我国,基于“社会主义精神文明”的宏大叙事,对在公共场所裸体和为性行为均一律禁止。某些模特或演员会由于过于裸露而导致其参与的整项节目被封杀。[22]当众的性行为更是有被拘留、劳教甚至判刑的风险。[23]治安管理处罚法规定,在公共场所故意裸露身体处拘留。[24]刑法更是有聚众扰乱公共场所秩序罪可适用于公开裸露或性爱行为。[25]在民法上,一般认为,公共场所的裸露与性行为因违反公序良俗而可被制止(郭卫华,2005)。[26]

笔者认为,对于公共场所的性行为的限制标准,应结合场所的公共性,运用权力限度原则中的合理回避标准予以辨析,而不应把所有在公共场所发生的性行为都予以规制。具体而言,可借助场所的地点、时间、封闭性等因素分析:

一方面,根据合理回避原则,对在较为隐秘的地点、他人较难发现的时间、封闭或相对封闭的空间实施的性行为,应该判定为不应规制的公共场所性行为。如一对性伴侣在树林中、高层建筑的楼顶角落、深夜的广场角落等地点为性行为不构成对公众的伤害,因为除非公众特意去侵扰他们的性生活,否则很难认为其性行为强迫公众观看。所以这些场所应认定为不具公共性或暂时不具公共性,法律不应规制,他人更有不打扰的合理回避义务。

另一方面,在较为公开的地点、人流密集的时间、开放或相对开放的空间实施的性行为,应该判定为应规制的公共场所性行为。如一个人在正午的广场中央为公开的性行为,必然使得公众回避困难,构成伤害,法律应该规制。然而,我们需要明确,对公共场所性行为的限制仅限于在他人无法合理回避的公共场所进行的性行为,不能扩大。

四.结语

总而言之,以道德中立的价值取向出发,通过权利限度原则和权利推定两大基本原则,能合理判断性自主权限制的边界问题,并协调性自主权行使中与他人权利、公序良俗的冲突;在以道德无涉的立场看到性自主权的同时,尊重他人权利的行使;在尊重性人权的基础上,合理行使性自主权。

随着性自主权理论和立法的不断完善,希望在不久的将来,我们能看到以传统性道德为主导的不合理限制越来越少,对性自主权限制的立法以道德中立的态度出发,在权利的平衡中张弛有度,人们能以性福的状态过着幸福的生活。

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[15]《南京换妻案副教授被从重处罚 一审获刑3年半》,载网易新闻,http://news.163.com/10/0520/10/674BMHT7000146BD.html20121219访问。

[16]马俊驹余延满,《民法原论》,北京,法律出版社,2007

[17]马平,《同性恋问题的宪法学思考》,北京,法律出版社,2011

[18]马晓年杨大中,《中国女性性调查报告》,北京,光明日报出版社,2005

[19]彭晓辉,《性科学概论》,北京,科学出版社,2002

[20]斯纳,苏力译,《性与理性》,北京,中国政法大学出版社,2002

[21]李拥军,“性权利研究”,长春,吉林大学博士论文,2007

[22]威廉·赖希,陈学明李国海乔长森译,《性革命——走向自我调节的性格结构》,北京,东方出版社,2010

[23]李银河,《李银河自选集——爱情婚姻及其他》,呼和浩特,内蒙古大学出版社,2007

[24]李银河,《李银河说性》,北京,北方文艺出版社,2006

[25]刘达临,《现代性学词典》,上海,上海大学出版社,2012

[26]刘达临,《走向性文明》,上海,上海人民出版社,2011

[27]刘达临,《世界当代性文化》,上海,上海三联书店,1999

[28]潘绥铭,“性的人权道德”,《甘肃理论学刊》,2008,(4

[29]潘绥铭,《中国性革命纵论》,高雄,万有出版社,2006

[30]潘绥铭黄盈盈,《性社会学》,北京,中国人民大学出版社,2011

[31]潘绥铭,《中国性现状》,北京,光明日报出版社,1995

[32]潘绥铭白维廉王爱丽劳曼,《当代中国人的性行为与性关系》,北京,社会科学文献出版社,2004

[33]潘绥铭,《存在与荒谬中国地下“性产业”考察》,北京,群言出版社,1999

[34]《四川泸州:“二奶”告”大奶”遭遇三连败》,搜狐网,http://news.sohu.com/30/76/news202397630.shtml20121219访问。

[35]《首都文明办批北京车展车模衣着暴露责令整改》,载人民网,http://society.people.com.cn/GB/17775888.html20121219访问。

[36]童戈,“第十四讲gay的文化重构”,载于高燕宁编,《同性恋健康干预》,上海,复旦大学出版社,2006

[37]王竹,《论性自主权的确立》,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.aspid=46166

[38]杨大中贺占举马晓年,《中国男性性调查报告》,北京,光明日报出版社,2006

[39]杨立新,曹英博,“论人格权的冲突与协调”,《河北法学》,2011,(8

[40]约翰·盖格农,李银河译,《性社会学人类性行为》,呼和浩特,内蒙古大学出版社,2009

[41]约翰·穆勒,《论自由》,桂林,广西师范大学出版社,2011

[42]《中国性科学百科全书》编辑委员会,《中国性科学百科全书》,北京,中国大百科全书出版社,2006

[43]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局,《马克思恩格斯选集》(第四卷),北京,人民出版社,1972

[44]张文显,《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京,法律出版社,2006

[45]赵合俊,“中国强奸文化之批判与改造”,载于黄盈盈潘绥铭编,《中国性研究第二辑》,高雄,万有出版社,2007

[46]赵合俊,《作为人权的性权利一种人类自由的视角》,北京,中国社会科学院研究生院博士论文,2002

[47]赵军,“边缘群体权利状况经验研究XY两市“小姐”被害问题为中心”,载于黄盈盈潘绥铭编,《中国性研究第一辑》,高雄,万有出版社,2008

[48]周丹,《爱欲与规训:中国现代性中同性欲望的法理想象》,桂林,广西师范大学出版社,2009

[49]Cohen v. California403 U. S. 15 (1971).

[50]Committee on Homosexual Offences and Prostitution, United Kingdom, The Wolfenden Report, p.48 (Am. Ed. 1963).

[51]J. G. Lawrence and T. Garner v. Texas, 539, U. S. 558 (2003).

[52]Planned Parenthood v. Casey,505,U. S. ,833 (1992).

[53]Texas v. Johnson491 U.S. 397 (1989).

[54]United States v. Extreme Associates, Inc.,325 F. Supp. 2d 578 (2005)



[1]以郭卫华博士为代表的学者认为,性自主权指的是,人在遵循法律和公序良俗的前提下,表达自身性意愿、决定自身性行为的权利。参见:郭卫华:《论性自主权的界定及其私法保护》,载《法商研究》2005年第1期;中国性科学百科全书编委会:《中国性科学百科全书》,中国大百科全书出版社(珍藏版)2006年,第392页;李岩:《论性的私法调整》,载《河北法学》2007年第12期。

[2]王竹副教授认为性自主权具有“半克减性”,这指的是权利不得滥用,要受法律和公序良俗限制。参见:王竹:《论性自主权的确立》,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.aspid=461662012128访问。

[3]实际上,能否以公序良俗推行性道德的争论可以体现在法理学的经典论题上:主权者有没有权力通过法律来强制推行道德(即道德的法律强制legal enforcement of morality),这是分析实证主义法学派与自然法学派的争论的焦点所在。

[4]多数的道德从来就不能推导出该道德标准正确的结论,如在二战前的德国,大多数都希望赶走犹太人,在南北战争时期的南方,大多数都不希望给黑人以平等权。

[5]Planned Parenthood v. Casey, 505 U. S. 833 (1992)

[6]Committee on Homosexual Offences and Prostitution, United Kingdom, The Wolfenden Report, p. 48 (Am. Ed. 1963)

[7]United States v. Extreme Associates, Inc., 325, F. Supp. 2d 578 (2005).

[8]密尔指出,防止伤害他人是干涉自由行使的唯一正当目的。

参见:约翰.穆勒:《论自由》,广西师范大学出版社2011年版,第10页。

[9]该案件为一名为Paul Robert Cohen的男子因在法庭内穿着“我操征兵制”口号的外衣被判藐视法庭,该判决最终被美国联邦最高法院所推翻,认为禁止表达违反了宪法第一修正案。Cohen v. California, 403 U. S. 15 (1971).

[10]我国现行法中对性自主权的限制表现为多个方面,除婚外性、多伴侣性、性交易、公共场所的性的禁止外还有对乱伦、色情品的禁止、对婚前性行为、同性性关系的否定等。选择婚外性、多伴侣性、性交易、公共场所的性四点进行探讨的原因在于:首先,对乱伦、同性性行为的限制集中体现为对同性婚姻、乱伦婚姻的否定。与这两种性行为本身没有必然的联系,更大层面上涉及的是一个婚姻自主权的问题。本文不做过多讨论。其次,严格来说,我国现行法对色情品的管制不在于阅读、通过色情品为性行为的方面,而在于色情品的生产、传播、销售,这属于宪法表达权的问题而不属于严格意义上的性自主权问题。最后,婚外性、多伴侣性、性交易、公共场所的性四个方面能突出展现出本文结论的适用性。所以,此处对我国性自主权限制的法律批判集中在这四个方面。

[11]《中华人民共和国婚姻法》第四条:“夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”

[12]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第三条:“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。”

[13]《中华人民共和国婚姻法》第四十六条:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的……

[14]《中华人民共和国刑法》第二百五十九条【破坏军婚罪】:“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”

[15]案情简介:黄某(男)与蒋某(女)具有夫妻关系。在夫妻关系存续期间,黄某与张某同居,且通过遗嘱公证的形式,将其财产赠与张某。2001年,黄某去世后,张某向蒋某索取遗赠部分财产遭拒,遂诉诸法院。泸州市纳溪区一审、泸州市中院二审均以“违反公序良俗”为由,判决驳回原告张某的诉讼请求。

参见:《四川泸州:“二奶”告”大奶”遭遇三连败》,搜狐网,http://news.sohu.com/30/76/news202397630.shtml20121219访问。

[16]学理上,关于婚外性不应非法的理由至少还有以下三大方面:第一,“忠实义务”具有不道德性。首先,其不仅取消了婚内强奸,而且还涉嫌以婚内“贞操”残害妇女。其次,在客观上还会起到鼓励人们“捉奸”的作用,侵犯他人的隐私权、还可能侵犯他人名誉权。第二,婚外性实践普遍与观念的变迁,使之失去了可罚性。首先,人们无法一方面高谈“没有爱情的婚姻是不道德的”,另一方面又抓紧扑灭新的爱情的产生从而守卫已经“没有爱情的婚姻”。其次,人们普遍的性实践使得法律对婚外性的规制失去了基础。第三,“破坏军婚罪”不合时宜。此罪的立法初衷在于使得军人在战斗过程中无后顾之忧。且不论战争年代这个做法是否正确,在和平年代的今天,这样的规定显然不妥。以“破坏军婚罪”约束“军婚”其性质与给“守贞”妇女立贞节牌坊是一样的。

参见:赵合俊:《作为人权的性权利种人类自由的视角》,中国社会科学院研究生院博士论文2002年;《马克思恩格斯选集》(第四卷),人民出版社19725月第1版,第72-73页;潘绥铭、[]白维廉、王爱丽、[]劳曼:《当代中国人的性行为与性关系》,社会科学文献出版社2004年版,第15页;潘绥铭:《中国性革命纵论》,万有出版社2006年版,第122页;李银河:《李银河说性》,北方文艺出版社2006年版,第111页;马晓年、杨大中:《中国女性性调查报告》,光明日报出版社2005年版,第273页;杨大中、贺占举、马晓年:《中国男性性调查报告》,光明日报出版社2006年版,第8页;郭卫华:《性自主权研究兼论对性侵犯之受害人的法律保护》,中国政法大学出版社2006年,第62页。

[17]《中华人民共和国刑法》第三百零一条【聚众淫乱罪】聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。【引诱未成年人参加聚众淫乱罪】引诱未成年人参加聚众淫乱活动的,依照前款的规定从重处罚。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十九条:“有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款:(一)组织播放淫秽音像的;(二)组织或者进行淫秽表演的;(三)参与聚众淫乱活动的。明知他人从事前款活动,为其提供条件的,依照前款的规定处罚。”

[18]案情简介:原南京工业大学副教授马尧海自2007年到2009年参与、组织了多次换妻聚会。2010420,南京秦淮区法院认为马尧海对自己行为的社会危害性和违法性始终缺乏清醒的认识,判处其36个月有期徒刑,其它人由于认罪态度较好,被判缓刑到36个月不等刑罚。

参见:《南京换妻案副教授被从重处罚 一审获刑3年半》,载网易新闻,http://news.163.com/10/0520/10/674BMHT7000146BD.html20121219访问。

[19]参见:《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(1991年);《卖淫嫖娼人员收容教育办法》(1993年);《中华人民共和国治安管理处罚法》(2012年修正)第六十六条、六十七条、七十四条;《中华人民共和国治安管理刑法》2011年修正)第三百五十八条至第三百六十二条。

[20]性工作者被扣上了各种蔑称,“卖淫女”、“失足少女”、“鸡”、“鸭”等,在“扫黄”中更是经常可以在媒体上看到有地方抓性工作游街示众、对性交易破门而入的行为。有关部门还引以为荣,似乎做了什么英雄事迹,要昭示天下,登报纸、上电视地宣传。

[21]国际社会上,对性交易的规制有四种模式。禁止主义模式处罚妓女、嫖客及其附庸产业,如中国内地。取消主义即妓女一般不受罚,但处罚嫖客及盘剥者,如英国。管制主义是要求妓女在制定地点提供性服务,如新加坡。新管制主义则要求妓女带卡片并接受体检,如法国。

参见:刘达临:《走向性文明》,上海人民出版社2011年版,第193-123页。

[22]2012年知名模特干露露于车展中穿着过于暴露,导致北京车展找到整改。

参见:《首都文明办批北京车展车模衣着暴露 责令整改》,载人民网,http://society.people.com.cn/GB/17775888.html20121219访问。

[23]2011年北京宋庄艺术展中,男性行为艺术家创作作品《艺术买比》,该作品内容是对其与一女子性行为的公开展现。此后被捕,男性艺术家因寻衅滋事被判劳教一年。

参见:《男子当众展示性爱行为艺术被处劳教一年》,载网易新闻,http://news.163.com/11/0508/15/73HTMMMJ00011229.html20121219日访问

[24]《治安管理处罚法》第44条规定:“猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留”。

[25]《中华人民共和国刑法》第二百九十一条【聚众扰乱公共场所秩序罪】:“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,……处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

[26]参见:王竹:《论性自主权的确立》,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.aspid=461662012128访问;郭卫华:《论性自主权的界定及其私法保护》,载《法商研究》2005年第1期。

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