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性的体制
何以鸡奸不为奸:民国时期关于同性性关系的法律探讨
作者:康文庆(美国克利夫兰州立大学)  时间:2014年04月30日
来源:《权利与多元:第三届中国“性”研究国际研讨会论文集》2011年

   1925年,一个叫刘静珠的女子被无锡县令以和诱罪判处36个月的监禁。据上海晶报报导,前任法官已对此案免于起诉,因为另一当事人黄小妹没有承认两人之间有“同性恋爱之关系”。法官也认为这种私事不在法律的监管范围之内,应该从轻处理。但是,无锡县令觉得此事有关风化,坚持追究到底。对两名女子分别审讯后,仍不能找出“同性恋爱”的任何证据,县令决定判刘静珠诱拐。当黄小妹承认她是自愿与刘静珠一起出行,县令不但没有判刘静珠无罪,反而判了她犯和诱罪。刘静珠随后上诉到江苏省最高法院。在法庭上,黄小妹终于承认刘静珠引诱她同床并把什么东西放到她的身体里。最高法院法官因此否决了刘的上诉,维持原判。在否决信中,法官发明了一个新名词,说刘静珠犯的是“擦奸”罪。

  

根据美国学者黄宗智对清朝和民国时期中国司法实践的研究,在清朝灭亡后的最初20年里,新的民国政府仍然使用1911年的清律。这项法律是在清朝灭亡之前不久修改过的。同时,民国政府也使用了清末起草的但没有实施的一套刑律。但是,清律里的民法部分“实际上包括了老百姓日常纠纷的大部分内容”。国民党政府新的民法直到1929年至1930年间才公布,而刑法直到1928年才公布,并在1935年修改。那么,发生在1925年对刘静珠的判决应该是基于清律。如黄宗智所指出的,清律与国民党的民法和刑法之间最重要的区别是对于女人的地位的理解,尤其表现在这个“和”字的运用上。在清律中,黄宗智指出,对女人来讲,“和”意味着同意。但是对男人来讲,“和”意味着在女人同意的条件下做出某种事情。因此“和诱”意味着(男人)在女人同意的条件下引诱该女人。“和诱”的性别指向非常具体,是男的去“诱”,男的不可能去“和”,去“和”的都是女的。因此,“和”的这个概念反映了清律对女人的权利和选择的理解。黄宗智进一步解释到,

对清律来讲,男人是任何罪行中的主犯,女人只是被动的,虽然也不是完全没有自己的意志。法律假设男的为首,女的为从。女的有一定的选择,但这种选择我们可以把它叫做“被动主体”(passive agency)。女人要么拒绝,要么服从。

 

然而,在1928年国民党的刑法中,除了与未成年有关的之外,所有关于“和”的条例都消失了,。取而代之的是,成年女人被视为独立的法人,“不再可能成为诱拐的受害者,而只可能成为绑架的受害者”。

 

 但是,根据1925年实施的刑法,只有男人才可能犯“和诱罪”。无锡县令对刘静珠的判决明显的缺乏法律依据。此案在晶报上引发了读者和编辑对与同性性关系有关法律的争论。

  

自从黄小妹的父母把刘静珠告上法庭以后,晶报就开始了跟踪报导。对此案件的评论也随之变成了一场关于诱拐、强奸的法律定义和奸字的语义的讨论。在最初的报导中,晶报的作者向律师们提出了一个问题:“和诱罪”究竟能不能发生在两个女人之间。很快有律师在晶报上不仅对此问题做出答复,并且还为“强奸”下了一个定义。据他讲,法律并不认为只有男人才能犯和诱罪,刑法第394条规定男女都可能犯和诱罪,受害者也可男可女。一个女人如果她帮助一个男人强奸另外一个女人,也可以犯强奸罪。但是构成强奸的一个先决条件是“阴阳两物之接触”,并且主犯最终是男性。两男之间的强迫性性关系叫“鸡奸”,两女之间叫“磨镜”。两者都属于“强制猥亵之犯行”,但是不能视为强奸。很显然,通过对和诱的解释,甚至举例说明女性也可以犯强奸罪,这个律师是想站在无锡县令一边维护他的判决。

  

上面提到的这个法律是清末修改过的刑法,新的民国政府没有经过大的修改并从1912年开始使用。很明显1925年的时候此法仍适用。但是,其他人也对有关女性同性性关系的法律提出了不同的解释。1925年上海东亚书局出版的一本《同性恋爱论》。此书是译自日文,但它的中文译者吴瑞公补充了很多与中国有关信息。吴瑞公倒不是想提倡同性关系的合法化,实际上是敦促民国政府立法使同性性关系刑事化。吴指出,1912年暂行新刑律是以日本法为楷模,没有对女性间之同性恋爱刑事化。根据吴对该刑律的解释,只有男性才能犯强制猥亵罪。唯一能够对“男性间之同性恋爱”做出刑事处罚的是这些有关强制猥亵罪的条款。另外,他解释到,除非其中一方被强迫或小于12岁,男性间性关系不够成犯罪。

 

在晶报对关于刘黄案件最终判决的报导中,该作者质疑“擦奸”的合法性。两天后,晶报主笔张丹翁写了一篇对这一新名词的评论。张对“奸”的语义做了详细解释,并提供了中国1920年代对同性性关系的本土理解。他指出“奸”字从“乱”,指的是女人与不是她丈夫的男人发生的不合法性关系,这种性关系会扰乱男性家族的继承秩序。根据这种理解,张坚持两男相奸不为“奸”。像“鸡奸”这种说法,从汉朝到唐朝从来没有在法律中出现过。最早的相关案例是根据“以秽物入人口”做出惩罚的。张觉得“磨镜”的说法在古代汉语里没有什么不体面的,所以没有必要再发明一个“擦奸”的说法,反而更让人糊涂。在他看来,中国法律里面从来没有提到过女性性关系,所以不应该视为有罪。三年六个月还是应当理解成对诱拐的惩罚。

 

这个讨论的中心议题是:同性性关系,无论是男性间还是女性间,是否能构成“奸”,其原义为男女之间的非法性关系。张正确的指出早期男男性关系的案例是按照“以秽物入人口”处理的。如Matthew Sommer在他的有关清代性与法的研究中指出的,从明朝嘉靖(1522-67)年间开始,明朝的法律增加了一套“比引律”。根据此律,“将肾茎放入人粪门内淫戏,杖100,比照秽物灌入人口”。但是,如Sommer指出,以上所引的律例从未提过“奸”字,更不用说清朝法律里的“鸡奸”。

 

张丹翁的评论忽视掉了Sommer所说的盛清时代“将鸡奸归为奸”的一个变化。1734年清律中有关“奸”的章节增加了一个附加条款。该条款对男性间暴力的或是双方认可的性关系提出了明确的处罚规定。男性间的性侵犯按照现有的男女间有关“奸”的法律处理。另外,与12岁以下幼童,无论男女,发生(同意)性关系,都已军民相奸论处,枷号一个月,杖100。最后,刑律中没有提到的其他鸡奸罪都比照男女相奸罪处罚。这样,基于“比引律”,“清律”于1734年开始惩罚男男性行为(刑事化)。

 

然而,中国法制史上关于男男性关系这部分是一个复杂的故事,而不是一个简单的从宽容到严惩的过程。民国时期,像1734年清律中的关于男男性关系的清楚条款不见了。这种关系在法律上也不再被刑事化了。1907年晚清修改过的刑律废除了在此之前“比引律”的做法。清楚地写明,法无明文规定不能定罪(罪刑法定)。这种规定限制了法院司法解释的自由度,避免了类推的做法。其结果是男性间的性行为不再被理解为非法,因为1912年民国启用的刑法没有特别的条例对男男性行为定罪。

 

晶报对“奸”的意义的讨论清楚地显示男男性关系和女女性关系的联系。这个讨论不仅揭示了社会对于男男性关系的态度,同时也反映了女性性关系如何被不同观点的人所理解和利用。对于最初报导该事件的人,第一个法官,甚至“受害者”黄晓妹在刚开始时来说,女性之间的性是私事,不应该在公共场合讨论,更不应该用来作为控告的理由。然而对黄的父母,无锡县令,及江苏省最高法院的法官来说,女性间的性就是应该公开地讨论,甚至不惜发明新的法律名词,来惩罚像刘静珠这样违反社会规范与性规范的女人。这种态度表明了性别关系变革时期的一种社会焦虑。对刘的惩罚可理解为平息此种焦虑的努力。这段讨论更清楚的表明了这段时间内社会对同性性关系的态度。虽然男男性关系和女女性关系只要不影响传宗接代,不会看成是严重的社会问题,但是可以用来诋毁不遵守传统性别角色的女人。

 

由该案件所引起的关于“奸”的意义的讨论揭示了中国本土对什么是不正当的性的理解和同性性关系的意义的理解。男性间的性和女性间的性都没有像异性间的奸那么严重。但是,这并不意味着同性性关系在社会上和法律上得到认可。民国时期法律在同性性关系上的沉默与其说是有意的,不如说是晚清改革家们对中国法律进行现代化修改的一个无意的结果。具有讽刺意味的是,20世纪上半期,当中国的性学家和街头小报作家联合起来对同性性关系进行病理化和妖魔化的时侯,官方的法律却对此保持沉默。


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